A hipoteca é um direito real de garantia, cuja falta de registro, não torna nula a garantia, sendo válida apenas inter partes. A proteção do bem de família não pode obstar a execução do bem hipotecado, sendo, na prática, preterida pela alienação fiduciária de imóveis.

Palavras-chave: Direitos reais. Bem de família. Lei de Registos públicos. Direito Imobiliário. Alienação fiduciária de imóveis. Hipoteca.

Introdução

A advocacia preventiva, como fonte de consulta para tomada de negócios por parte de empresas e pessoas físicas, é de suma importância, em face das complexidades dos negócios e escassez de tempo, para minorar riscos e maximizar riquezas.

Destacamos a sua importância consultiva na esfera imobiliária ao analisarmos o direito real da hipoteca, a importância do seu registro, características, e implicações no âmbito da proteção do bem de família e na esfera do direito intertemporal, quanto ao prazo de perempção.

O Registro em cartório do bem imóvel e demais atos cartorários

Em regra, todo bem imóvel deve estar registrado em cartório, por meio da abertura de matrícula.

A matrícula é um ato cartorial que individualiza o bem imóvel por meio de uma folha de papel, dividido em livros ou uma ficha, onde são lançados o registro e a averbação incidentes sobre o mesmo, de modo a demonstrar a sua situação jurídica.

O registro pode ser conceituado como o “instituto criado com o fim de tornar público os atos jurídicos, o estado e a capacidade das pessoas, estabelecendo a autenticidade, a segurança e a validade das obrigações e de certas relações de direito passíveis de tutela legal e sujeita à transferência, modificação ou extinção” [1]

Em outras palavras o registro é um ato cartorário na qual demonstra o proprietário do imóvel, bem como, as transações e gravames (usufruto, hipoteca e etc) e demais assentos jurídicos ali incidentes, como a convenção de condomínio, a teor do artigo 1.333, parágrafo único do Código Civil c.c o artigo 167, I alínea 17 da Lei n. 6.015/73.

No caso de incorporação imobiliária é obrigatório o seu registro no cartório imobiliário, antes de o incorporador poder efetuar as vendas das unidades autônomas, na forma do artigo 32 da Lei n. 4.591/64.

Já a averbação consiste também em um ato dessa natureza onde são anotadas todas as alterações ou acréscimos tanto com relação ao imóvel, como das pessoas que constam do registro, e, os eventos jurídicos e gravames ali ocorridos, como a penhora, cancelamento de hipoteca e etc.

Não só a propriedade é registrada no cartório de imóveis, mas qualquer os direitos reais (ex. servidão, hipoteca, usufruto e etc.) incidentes sobre o imóvel devem ser averbados na sua matrícula.

As informações constantes da matrícula

Primeiramente, cumpre consignar a divisão dos livros dos registros de imóveis em três grupos: Principais, internos e classificadores.

Contudo, para atermos ao objetivo do artigo iremos analisar apenas os principais, do subtipo “Livro n. 2 – Registro Geral” e “Livro n. 3 – Registro auxiliar” ora destinados às matrículas, registros e averbações incidentes sobre o bem dessa natureza.

Toda matrícula terá um número e começará com o memorial descritivo pormenorizado do imóvel.

Deve conter o nome de quem era o proprietário, as transações ali realizadas, os eventos jurídicos e gravames incidentes sobre o bem.

O artigo 828 c.c, o 799, inciso IX, do Código de Processo Civil traz a possibilidade de averbar na matrícula do imóvel as execuções judiciais em trâmite perante o proprietário (averbação premonitória).

Embora não seja óbice à sua venda, trata-se de negócio arriscado, sem segurança jurídica, de modo a trazer prejuízos futuros ao adquirente do bem.

No sistema atual dos Registros Públicos, todos os títulos apresentados ao oficial são diariamente anotados no Protocolo (Livro n. 1), que é o livro-chave do registro geral, na ordem cronológica da entrada.

Trata-se de verdadeira “carteira de identidade” do imóvel apta a fornecer elementos de segurança jurídica para eventuais transações pelo adquirente.

Adquire-se a propriedade do bem imóvel mediante o registro do título translativo no registro de imóveis, a teor do artigo 1.245 do Código Civil.

Conceito de hipoteca

O professor Humberto Theodoro Junior [2] define hipoteca como um:

“Direito real acessório que adere a um direito, geralmente pessoal ou de crédito, de sorte que o respectivo titular conta, após o gravame hipotecário com duas pretensões: uma pessoal, que é a de exigir o cumprimento da dívida por parte do devedor; outra real, que é a de excutir a garantia hipotecária, caso não se dê o adimplemento da dívida”

No plano do direito real, da hipoteca nasce para o credor o direito de, não cumprida voluntariamente a obrigação pelo devedor, após o seu vencimento, vender forçadamente o bem dado em garantia, apurar o preço e se pagar com preferência em relação a todos os demais credores ao devedor comum”

Consiste especificamente em destinar um bem imóvel para a garantia de uma dívida.

Nesse sentido é, aliás, o disposto no artigo 1.422 do Código Civil, onde se lê: “O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro”.

A hipoteca é prevista nos artigos 1.473 a 1.505 do Código Civil, donde traz consigo a classificação de direito real, visto que ela existe no direito civil independentemente da norma processual.

Portanto, a hipoteca é um direito real de garantia (artigo 1.225, IX, do Código Civil de 2002) incidente, em regra, sobre bens imóveis que dá ao credor o poder de excutir o bem, alienando-o judicialmente e dando-lhe primazia sobre o produto da arrematação para satisfazer sua dívida.

Características e objetos

Conforme se extrai do seu conceito, tratado no tópico anterior as principais características da hipoteca são: o direito de sequela, representado pelo direito do credor em perseguir o bem dado em garantia da dívida, e, o direito de preferência, de se sobrepor aos demais credores, no ato de receber seu crédito.

Caracteriza-se, também, pela sua acessoriedade, como meio de assegurar o pagamento da obrigação principal e por ser um direito indivisível, conforme leciona Orlando Gomes [3]:

“(…) o ônus real grava a coisa na sua totalidade e em todas as suas pares, pouco importando que seja dividida ou que a dívida seja amortizada. Assim, o devedor que tenha pago parte da dívida não obtém redução proporcional da garantia hipotecária; o bem hipotecado continua a garantir o pagamento do saldo sem qualquer diminuição, tal como gravado ao se constituir a relação”

Contudo esta indivisibilidade não é absoluta, em face do teor do artigo 1488 do Código Civil:

“Art. 1.488. Se o imóvel, dado em garantia hipotecária, vier a ser loteado, ou se nele se constituir condomínio edilício, poderá o ônus ser dividido, gravando cada lote ou unidade autônoma, se o requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos, obedecida a proporção entre o valor de cada um deles e o crédito”

O alcance da norma concerne aos imóveis parcelados, seja por meio de loteamento ou por desdobramento.

O artigo 1473 do Código Civil define os bens imóveis que podem ser objetos de hipoteca.

Espécies

A constituição da hipoteca pode dar-se por meio de contrato (convencional), pela lei (legal) ou por sentença (judicial) e, desde então, já tem validade inter partes como um direito pessoal.

Convencional, como bem define o Professor Silvio de Salvo Venosa [4]:

“É aquela derivada de acordo de vontades. As partes têm a faculdade de garantir obrigações de dar, fazer ou não fazer com hipoteca”

Exige o registro para que possa produzir efeitos perante terceiros.

A hipoteca legal decorre de certas situações em que a Lei prestigia determinados credores colocados sob determinadas condições, exigindo a sua garantia, para fins preventivos e acautelatórios.

Está prevista no artigo 1.489 do CC/2002. Não exige registro, mas sim de especialização [5]

Por outro lado, a hipoteca judicial tem como origem uma sentença condenatória. A finalidade é garantir a efetividade das decisões judiciais condenatórias, conferindo ao exequente direito de prosseguir na execução, inclusive, contra os adquirentes do bem.

Contudo, a medida perdeu importância e utilidade frente à fraude à execução, além de não estar mais previsto no vigente código civil.

Além destas espécies, cumpre consignar a existência da modalidade de hipoteca cedular, prevista no artigo 1486 do Código Civil.

A cédula hipotecária é um título de crédito que representa um financiamento bancário lastreado em garantia real sobre determinado imóvel.

Neste compasso, quando a operação de financiamento vier a ser formalizada por meio de cédula de crédito, além das condições do financiamento, é constituída a hipoteca sobre um ou mais imóveis, como garantia do pagamento da dívida.

Diferença com relação à alienação fiduciária de bem imóvel

Vimos nos tópicos anteriores que na hipoteca não há transferência de propriedade ao credor, em face do seu caráter acessório, onde há o gravame apenas para a garantia de uma obrigação.

Deste modo, o devedor pode alienar este bem gravado a terceiros, não perdendo, o credor, em contrapartida, a referida garantia.

É um direito real em coisa alheia. O bem gravado em garantia não é excluído do patrimônio do devedor.

Diversamente, na alienação fiduciária o devedor e proprietário de um bem imóvel (fiduciante) transfere a propriedade ao credor (fiduciário), a título de garantia, até que seja satisfeita a obrigação.

A propriedade fiduciária é um direito real em coisa própria.

Nesta modalidade, a propriedade do credor fiduciário é resolúvel, detendo a posse indireta do bem, enquanto que o devedor fiduciante permanece com a posse direta, na qualidade de depositário.

Na hipoteca, por outro lado, conforme vimos, não há transferência de propriedade ao credor.

Outra diferença substancial denota-se no vencimento das garantias: a hipoteca convencional pode ter seu prazo prorrogado por até 30 (trinta) anos, diferentemente da alienação fiduciária, que é uma garantia transitória, com caráter resolúvel, porquanto a propriedade do bem está vinculada ao pagamento da dívida.

Por este motivo, com o pagamento da dívida a fidúcia é revogada, revertendo-se em definitivo a propriedade ao devedor, enquanto que o não pagamento consolida a propriedade plena em nome do credor fiduciário.

No tocante a execução das garantias, na hipoteca é necessária ajuizar uma demanda judicial para apurar o saldo devedor, para viabilizar sua alienação por hasta pública.

Isto, sem contar nos percalços do seu desdobramento: com a arrematação do bem, o novo adquirente ou o agente financeiro tem ainda que promover a desocupação do imóvel também por vias judiciais.

De modo mais vantajoso, na execução de garantia fiduciária, especialmente a de bens imóveis, regida pela Lei n. 9.514/97 [6] a satisfação do crédito, em caso de inadimplemento, pode ser obtida por via extrajudicial, por meio de procedimento de consolidação de imóvel em cartório, mais simples e célere.

Por derradeiro, o credor fiduciário não é preterido pelos créditos trabalhistas e tributários, em face do seu direito constitucional de propriedade (resolúvel) sobre o bem, diversamente dos credores hipotecários.

Ausência de averbação da hipoteca não significa nulidade da garantia

A hipoteca é um direito real de garantia (artigo 1.225, IX, do Código Civil de 2002) incidente, em regra, sobre bens imóveis que dá ao credor o poder de excutir o bem, alienando-o judicialmente e dando-lhe primazia sobre o produto da arrematação para satisfazer sua dívida.

Somente com o registro da hipoteca nasce o direito real. Antes dessa providência o aludido gravame não passará de um crédito pessoal, porque subsistente apenas inter partes; depois do registro, vale erga omnes.

O registro confere a indispensável publicidade à hipoteca. A partir da sua efetivação todos terão ciência de que o bem especificado está sujeito ao ônus hipotecário. Desse modo, se alguém tiver interesse em sua aquisição, ou em recebê-lo em sub-hipoteca, poderá consultar o cartório respectivo para cientificar-se da existência do aludido ônus real.

O registro é, assim, indispensável á validade da hipoteca em relação a terceiros. Embora se afirme que vale entre as partes, independentemente desse registro, em realidade o seu valor é praticamente nenhum, porque não assegura o direito de preferência na execução. O registro é necessário, destarte, para valer entre as partes e terceiros como direito real.

Neste contexto, elucida o Professor Caio Mario [7]:

“Toda hipoteca tem de ser especializada, para que se determine o bem separado do patrimônio, e o débito que se destina a garantir; para que se identifique o patrimônio de que foi destacado e em favor de quem o foi. No contrato especializa-se a hipoteca em benefício do credor; na inscrição especializa-se no interesse de terceiros, como fato de publicização, podendo suprir-se a falta, mediante nova escritura”

O registro é o momento culminante da hipoteca. O título e a especialização, os elementos preparatórios ou causais. A inscrição é a operação geradora do direito real. O elemento constitutivo do direito de hipoteca, propriamente dito.

Com a inscrição começa a hipoteca a produzir seus efeitos, que somente vêm a cessar com seu cancelamento.

A Doutrina não diverge:

“A inscrição consiste na declaração do vínculo hipotecário, inserta em livros próprios existentes no RGI e que visa não somente a tornar pública a hipoteca, mas principalmente conferir-lhe eficácia como direito real” [8]

Consectariamente, se a ausência de registro da hipoteca não a torna inexistente, mas apenas válida inter partes como crédito pessoal. Veremos no tópico seguinte suas implicações em sede de impenhorabilidade de bem de família.

Exceção à impenhorabilidade bem de família

Segundo o 3º, inciso V, da Lei 8009/90, a impenhorabilidade do bem de família não é oponível para obstar a execução de hipoteca sobre bem imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou entidade familiar.

Deste modo, se a ausência de registro da hipoteca não a torna inexistente, mas apenas válida inter partes como crédito pessoal, impõe-se a aplicação do disposto no artigo 3º, V, da Lei n. 8009/90 à espécie para se reconhecer a validade da penhora incidente sobre o bem de família ofertado pelo devedor como garantia de contrato de compra e venda por ele descumprido.

Neste sentido:

“CIVIL. BEM DE FAMÍLIA. OFERECIMENTO EM GARANTIA HIPOTECÁRIA. BENEFÍCIO DA ENTIDADE FAMILIAR. RENÚNCIA À IMPENHORABILIDADE.
1. A exceção do art. 3º, inciso V, da Lei nº 8.009⁄90, que permite a penhora de bem dado em hipoteca, limita-se à hipótese de dívida constituída em favor da entidade familiar. Precedentes.
2. A comunidade formada pelos pais e seus descendentes se enquadra no conceito legal de entidade familiar, inclusive para os fins da Lei nº 8.009⁄90.
[…]
4. Recurso especial a que se nega provimento.” (Terceira Turma, REsp n. 1.141.732⁄SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe de 22.11.2010.)

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. PENHORA. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. EXCEÇÃO. ART. 3º, V, DA LEI 8.009⁄90.
1. Conforme artigo 3º, inciso V, da Lei 8.099⁄90, é autorizada a penhora do bem de família quando dado, pelo casal ou entidade familiar, em garantia hipotecária da dívida exequenda.
2. Hipótese em que o acórdão recorrido não se manifestou a respeito do beneficiário do empréstimo e não houve interposição de embargos de declaração a esse respeito.
3. Agravo Regimental improvido.” (Terceira Turma, AgRg no Ag n. 1.333.436⁄MG, relator Ministro Sidnei Beneti, DJe de 3.11.2010.)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENHORA. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. EXCEÇÃO. ART. 3º, V DA LEI 8.009⁄90. PROVEITO DIRETO DAS PESSOAS FÍSICAS. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE VONTADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.
1. Segundo o 3º, inciso V, da Lei 8.099⁄90, a impenhorabilidade do bem de família não é oponível para obstar a execução de hipoteca sobre bem imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou entidade familiar.
2. Hipótese em que o acórdão recorrido assentou que ‘houve benefício direto ao casal’, não havendo prova de vício de vontade no ato de constituição da hipoteca, de modo que a pretendida desconstituição da penhora, no caso concreto, esbarraria, inexoravelmente, no óbice contido na Súmula 7 desta Corte, por depender da reanálise da moldura fático-probatória fixada pelo julgado.
3. Agravo interno a que se nega provimento.” (Quarta Turma, AgRg no Ag n. 1.051.257⁄SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, DJe de 2.9.2010.)

A Lei 8.009/90 de cunho eminentemente social, tem por escopo resguardar o direito à residência ao devedor e à sua família, assegurando-lhes condições dignas de moradia; mas não pode servir de meio para frustrar as legítimas pretensões dos credores.

Por conseguinte, a norma protetiva do bem de família, não pode conviver, tolerar e premiar a atuação dos devedores em desconformidade com o cânone da boa-fé objetiva, porquanto ofereceu o imóvel, frisa-se, de forma voluntária e ciente dos riscos do negócio.

Deste modo, a entidade familiar ou casal não pode se utilizar deste subterfúgio para livrar o imóvel da penhora. A atitude contraria a boa-fé ínsita às relações negociais, pois equivale à entrega de uma garantia que o devedor, desde o início, sabia ser inexequível, esvaziando-a por completo.

Com efeito, a parte não pode se beneficiar da própria torpeza, ainda mais, quando deu o imóvel em garantia de hipoteca, e assim, confessou a mora perante o credor. Isso afasta a ideia de que o bem pode ser protegido como bem de família.

Pluralidade de Hipotecas

O artigo 1476 do Código Civil prevê a possibilidade de existir pluralidade de hipoteca sobre o mesmo bem imóvel:

Art. 1.476. O dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor.

Conforme é cediço as variadas hipotecas obedecerão a ordem de registro, nos termos do artigo 1477 do Código  Civil c.c. o artigo 189 da Lei 6.015/73 (Lei de Registros Públicos).

Denota-se, portanto, a importância do registro para fins de garantia do privilégio do primeiro credor.

Extinção da hipoteca

O artigo 1.499 do Código Civil elenca as hipóteses de extinção da hipoteca:

“Art. 1.499. A hipoteca extingue-se:

I – pela extinção da obrigação principal;

II – pelo perecimento da coisa;

III – pela resolução da propriedade;

IV – pela renúncia do credor;

V – pela remição;

VI – pela arrematação ou adjudicação”

O desaparecimento ou extinção da obrigação principal é a aplicação da máxima pela qual o acessório segue o principal.

Entretanto, vale ressaltar que seus efeitos perante terceiros cessam unicamente, com o cancelamento do registro.

Além do pagamento, hipótese mais comum de extinção da obrigação, poderá haver outros meios de desaparecimento da obrigação, conforme leciona Silvio Venosa [9]:

“Na sub-rogação, por exemplo, o ônus transfere-se ao novo credor, Na novação, se as partes não forem expressas, extinta a dívida anterior, extinguindo-se a hipoteca. A dação em pagamento também extingue o gravame, porque faz desaparecer a obrigação”

Com o perecimento do bem há a perda do objeto da garantia. Exemplo a perda da embarcação acarreta a extinção da hipoteca do navio. Exceção: nos casos de sub-rogação, previsto no § 1º do artigo 1425 do Código Civil.

Por sua vez, com a quitação do pagamento do imóvel (compromisso de venda e compra registrado na matrícula) há a transferência do imóvel ao adquirente e com a resolução da propriedade, resolve-se também a hipoteca.

Interessante apontar a exceção trazida pela Professora Maria Helena Diniz [10], na espécie: se a resolução do domínio se der por causa superveniente (artigo 1360 do Código Civil), como, por exemplo, na doação revogada por ingratidão, subsistirá o ônus real anterior.

Doutra parte, pela renúncia, entendida como ato unilateral que independe da concordância da parte beneficiada, se expressa e feita por agente capaz, extingue-se a hipoteca e não implica necessariamente renúncia ao crédito.

Importante observar: se a renúncia é feita em favor de outrem, existe cessão de direitos.

Já a remição, consiste em eliminar o gravame intrínseco da hipoteca com o pagamento da dívida, desonerando o imóvel.

A remição poderá ser feita por meio do adquirente do imóvel hipotecado, visto que, conforme vimos, um dos efeitos da hipoteca é a sequela do bem, de tal forma que se o mesmo for alienado, o gravame será transferido, possibilitando a remição do bem pelo adquirente (artigo 1481 do Código Civil).

E, finalmente, a arrematação e a adjudicação enquanto atos finais do processo executório extinguem a hipoteca, observados os ditames processuais a ele inerentes (artigo 889 e 892 e seguintes do CPC).

Da perempção e do direito intertemporal

A extinção da hipoteca, pelo decurso do tempo no regime do Código Civil, sofre a contingência de dois prazos extintivos, qual seja o prazo relacionado à prescrição e a perempção.

A prescrição é um instituto de direito privado. O prazo prescricional, diz respeito à obrigação relacionada com a hipoteca, conforme leciona o Professor Humberto Theodoro Júnior [11]:

“Como toda pretensão que nasce do inadimplemento de alguma obrigação, a do credor hipotecário sujeita-se aos efeitos da prescrição, uma vez vencida a dívida e não exigida sua satisfação dentro do prazo previsto em lei (CC, art. 189), o qual pode variar conforme o tipo de obrigação principal garantida pela hipoteca. Esse prazo, portanto, diz respeito à pretensão de receber o valor da dívida a que se vincula a garantia real. Desde que extinta a pretensão à cobrança judicial do referido crédito, extinta também estará a pretensão de excutir a hipoteca, dada sua natureza acessória”

A violação do direito subjetivo cria para o seu titular a pretensão, ou seja, o poder de fazer valer em juízo, por meio de uma ação, a prestação devida, o cumprimento da norma legal ou contratual infringida ou a reparação do mal causado, dentro de um prazo legal (prazos prescricionais arrolados nos artigos 205 e 206 do Código Civil).

Em caso de negligência, se o titular escoar o lapso temporal legal, terá como sanção frisa-se, superveniente, a prescrição, ou seja, a perda da pretensão de reparação do direito violado. Atinge a ação e por via oblíqua faz desaparecer o direito por ela tutelado.

Ao passo que na decadência, é a perda do direito. É um instituto de Direito público. Na espécie há a extinção do direito protestativo [12]. Por este motivo, atinge o direito e por via oblíqua, extingue a ação.

Voltando ao tema, além da prescrição, há outro prazo que pode levar a extinção da hipoteca: o prazo de perempção, do próprio direito real, previsto no artigo 1.485 do Codigo Civil, in verbis:

“Art. 1.485. Mediante simples averbação, requerida por ambas as partes, poderá prorrogar-se a hipoteca, até 30 (trinta) anos da data do contrato. Desde que perfaça esse prazo, só poderá subsistir o contrato de hipoteca reconstituindo-se por novo título e novo registro; e, nesse caso, lhe será mantida a precedência, que então lhe competir. (Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004)

A ordem jurídica opõe-se à perpetuidade desse direito real, findo o qual não mais se poderá prorrogar o vencimento do contrato hipotecário. Apenas por meio de novo contrato e novo registro se conseguirá manter a garantia real.

Por este motivo, a doutrina é unânime em qualificar o prazo de perempção da hipoteca como prazo decadencial.

Na lição de Humberto Theodoro Junior [13]:

“De maneira diversa do que se dá na prescrição, com a perempção não se perde apenas a pretensão. Extingue-se o próprio direito real de hipoteca, liberando-se o imóvel do gravame que o assinalava. É perfeitamente possível que a dívida não esteja prescrita, e mesmo assim a hipoteca se extinguirá por perempção se se ultrapassar o termo legal de duração máxima estatuído pelo Código. Com ou sem a hipoteca, o obrigado continuará devedor da obrigação principal. Quando ao direito real que acobertava a obrigação, ao fim do prazo preclusivo, “o que perime é o direito mesmo, que não existirá mais em relação a terceiros”, isto é, o vínculo de natureza real que ligava o bem à obrigação terá desaparecido. Sempre que o prazo legal não seja estabelecido para exercício de pretensão nascida da violação de um direito subjetivo, mas se relaciona com a própria subsistência do direito, o caso não é de prescrição e sim, de decadência”

E, Francisco Eduardo Loureiro [14]:

“O prazo de trinta anos é de natureza decadencial, de modo que não se aplicam as causas impeditivas, suspensivas e interruptivas aplicáveis à prescrição. Escoado o prazo, a hipoteca se extingue de pleno direito, ainda que antes do cancelamento junto ao registro imobiliário, cujo efeito é meramente regularizatório, a ser pedido pelo interessado ao oficial. Não se confundem perempção da hipoteca com prescrição da pretensão da obrigação garantida. Disso decorre a possibilidade da perempção da garantia ocorrer antes da prescrição da obrigação garantida, que se converterá em quirografária. (…) Ultrapassado o prazo fatal de trinta anos, somente subsiste a garantia real mediante novo contrato de hipoteca e novo registro imobiliário”

Neste sentido, a jurisprudência:

“CIVIL E PROCESSUAL – Apelação Cível – Ação de Cancelamento de registro de hipoteca – Dívida – Hipoteca Convencional – Garantia prorrogada – Inexistência de averbação – Perempção – Possibilidade de cancelamento do registro de hipoteca – Reforma da sentença – Provimento. O prazo da hipoteca convencional não pode ser superior a trinta anos, e que decorridos 30 anos de seu registro sem que haja renovação, a hipoteca extinguir-se-á, não sendo mais admissível qualquer prorrogação. (APELAÇÃO CÍVEL Nº. 0003631-64.2012.815.0251. Segunda Câmara Especializada Cível do E. Tribunal de Justiça da Paraíba. Des. Rel. ABRAHAM LINCOLN DA CUNHA RAMOS. Julgado em: 06/09/16).

“O decurso do prazo de trinta anos da inscrição da hipoteca determina a sua nulidade automática se não houver sido antes providenciada a prorrogação do contrato, não podendo ser interrompido como se tratasse de prazo de prescrição. Completados os trinta anos desaparece a hipoteca de pleno direito, passando a dívida a ficar sem garantia” (TJSP, Emb. Inf, 45.810, Rel. Des. Ulysses Dória, ac. 16.03.53, RT 212/401)

Deste modo, a sua natureza decadencial terá implicações em sede de direito intertemporal, porquanto para a decadência, as regras do direito intertemporal são as próprias do direito de ação, já que esse tipo de direito e o prazo para exercê-lo se consideram inseparáveis.

A decadência, portanto, do direito nascido no regime da lei velha continua por ela regida, ainda que o prazo só venha a se consumar sob o império da lei nova.

Neste contexto, as hipotecas contratadas na vigência do Código Civil de 2002, antes da reforma do artigo 1.485 pela Lei nº 10931/2004 extinguirão no prazo de vinte anos, frisa-se, de acordo com a lei do tempo de sua constituição, já que as inovações legislativas não afetam os direitos sujeitos a prazo de decadência, conforme leciona o mestre Humberto Theodoro [15]:

“Em tal perspectiva, é forçoso concluir que a alteração do prazo para reconstituição da hipoteca, operada pelo art. 1.485 do novo Código Civil, em nada afetou os contratos ajustados sob o regime do art. 817 do Código anterior. Isto porque “todo direito potestativo adquirido antes de lei inovadora de seu prazo decadencial da lei do tempo de sua constituição, aplicando-se o prazo da lei nova apenas àqueles aperfeiçoados após a vigência desta”

Outra não é a situação das hipotecas constituídas após a vigência do Código de 2002 e enquanto não adveio a inovação da Lei nº 10.931 de 2004: seu prazo de perempção iniciado como de vinte anos se conservará, pouco importando que seu termo final venha a ocorrer sob a vigência da lei nova. Os trinta anos restaurados pela Lei nº 10.931 somente prevalecerão, de forma automática, para as hipotecas constituídas depois da entrada em vigor do texto atual do art. 1.485 do Código Civil.

Na tarefa consultiva do advogado, para evitar que a perempção ocorra em vinte anos, na hipótese ventilada, a hipoteca terá de ser submetida a uma prorrogação convencional a fim de que o novo ajuste se dê sob o regime da lei nova, sem prejuízos ao cliente.

Frisa-se, que, sem essa precaução, a hipoteca continuará regida pela lei do tempo de sua constituição, e não será beneficiada pela ampliação de prazo extintivo criado pela norma superveniente, acima apontada.

Conclusão

De todo o exposto, podemos tecer as seguintes considerações conclusivas:

(a) Somente com o registro da hipoteca nasce o direito real. Antes dessa providência o aludido gravame não passará de um crédito pessoal, porque subsistente apenas inter partes; depois do registro, vale erga omnes;
(b) Conforme artigo 3º, inciso V, da Lei 8.009/90, é autorizada a penhora do bem de família quando dado, pelo casal ou entidade familiar, em garantia hipotecária da dívida exequenda
(c) a pluralidade de hipotecas obedecerão a ordem de registro, nos termos do artigo 1477 do Código Civil c.c. o artigo 189 da Lei 6.015/73 (Lei de Registros Públicos).
(d) o prazo de perempção da hipoteca (artigo 1485 do Código Civil) é decadencial e não de prescrição, porquanto se relaciona com a própria subsistência do direito (in casu, o direito real);
(e) Os prazos decadenciais integram a própria substância do direito potestativo a que aderem razão pela qual não sofrem efeitos de leis supervenientes que os alterem, já que a lei nova tem de respeitar os atos jurídicos perfeitos consumados antes de seu advento (CF, art. 5º, XXXVI);
(f) Neste contexto, as hipotecas contratadas na vigência do Código Civil de 2002, antes da reforma do art. 1.485 pela Lei nº10. 931/2004 extinguirão no prazo de vinte anos, frisa-se, de acordo com a lei do tempo de sua constituição, já que as inovações legislativas não afetam os direitos sujeitos a prazo de decadência.

Hodiernamente, não obstante o tema estar sempre presente nos certames de concursos, na prática, a hipoteca está sendo substituída pela alienação fiduciária de imóveis, em face de suas vantagens, conforme vimos, qual seja, a satisfação do crédito, em caso de inadimplemento, pela via extrajudicial, mais simples e célere, além de não ser preterido pelos créditos trabalhistas e tributários, diversamente dos credores hipotecários.

Destaca-se aqui a importância da advocacia preventiva e especializada, de modo a demandar menos tempo aos compradores e mais segurança jurídica, porquanto existem certos nuances contratuais e eventos jurídicos na operação que não estão ao alcance do conhecimento de leigos.

A advocacia preventiva já é uma realidade para as empresas. Contudo, caminha a passos lentos com relação às pessoas físicas.

O paradigma de valores no que tange a visão sobre a atuação das bancas e advogados autônomos deve ser quebrado, porquanto, são uma fonte consultiva do Direito, e, não meros “socorristas”, acionados somente na hipótese em que há danos e violações a direitos. A “profilaxia” jurídica previne problemas, na maioria de cunho patrimonial.

Portanto, em comparação ao risco da negociação, onde pode ocasionar na perda futura do imóvel, a contratação de consultoria jurídica não pode ser taxada como exorbitante, até porque é mais viável optar por pagar pela hora técnica do trabalho de um profissional qualificado a suportar com os prejuízos patrimoniais ali decorrentes.

A figura do advogado de “tribunal”, “artesanal”, “socorrista” e da postergação dos problemas deve dar lugar ao um profissional mais preparado, focado e especializado, para cada nicho de negócio dos seus clientes, atuando de forma profilática.

Doutra parte, a consultoria e assessoria jurídica contribuem para diminuir a inadimplência e desafoga o judiciário, possibilitando uma melhora na qualidade das decisões judiciais em razão do menor volume de processos.

Na tarefa consultiva do advogado, para evitar que a perempção ocorra em vinte anos, a hipoteca terá de ser submetida a uma prorrogação convencional a fim de que o novo ajuste se dê sob o regime da lei nova, sem prejuízos ao cliente.

De outro ângulo, poderá o interessado mediante o auxilio de advogado ingressar com o pedido de providencias, após o decurso do prazo da referida perempção, para cancelar a hipoteca, no âmbito administrativo (cartório) com fundamento no artigo 251 da lei de Registros públicos (Lei nº 6.015, de 31/12/73).

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS E NOTAS

[1] SILVA, Américo Luís Martins da. Registro público da atividade empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.1.
[2] [11] [13] JUNIOR, Humberto Theodoro. Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 53, p. 165-176, jul./dez. 2008.
[3] GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. P. 411.
[4] [9] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direitos reais. 3ª. Edição. 2003. Ed Atlas. Pág. 520 e 540.
[5] O princípio da especialização consiste no dever de proceder quanto à descrição minuciosa e à individualização do bem que servirá como garantia hipotecária, além dos requisitos da dívida, não podendo a hipoteca ser instituída com base em bens gerais e ilimitados, devendo o patrimônio do devedor ser pormenorizadamente gravado, de acordo com o vínculo obrigacional (VENOSA, 2003, p. 525). Não pode, portanto, incidir sobre bens futuros ou ainda não concretizados, pois escapa à realidade jurídica.
[6] BRASIL. Lei n. 9.514 de 20 de novembro de 1997. Dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências.
[7] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Direito Civil brasileiro, vol. V, 4ª ed, p. 575-577. Ed. Forense.
[8] TEPEDINO, Gustavo et al. Código civil interpretado: conforme a Constituição da República. Renovar, 2014. P. 445.
[10] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 2007. Volume 04. Ed. Saraiva. P. 561.
[12] Os direitos potestativos são aqueles que conferem ao titular o poder de fazer produzir efeitos pela simples manifestação de vontade, independentemente da manifestação da parte contrária. Aqui todos os efeitos decorrem da manifestação de vontade do titular. Por só depender do titular ele não pode ser violado. O direito potestativo é sempre de interesse público.
[14] LOUREIRO, Eduardo. Código Civil Comentado. Ministro Cezar Peluso (coord). Barueri, SP: Manole, 2010, p. 1590
[15] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, n. 404, t. II, v. III, p. 360; MOREIRA, Barbosa.

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