Coordenação: Alan Kozyreff

 

NOÇÕES GERAIS

A teoria da perda de uma chance consiste na intervenção médica, com erro, tirando uma eventual probabilidade de um evento futuro que possibilitaria um benefício para a vítima, responsabilizando o profissional. No domínio, a ideia central é comprovar através de análises e perícias os elementos formadores da responsabilidade subjetiva (dano, nexo causal e culpa), o fenômeno aparece como um instrumento de medida do grau de certeza do prejuízo, enfatizando o resultado lesivo.

A teoria surgiu em 1965 em uma decisão da Corte de Cassação Francesa, em um recurso acerca da responsabilidade de um médico que diagnosticou erroneamente um paciente, retirando-o suas chances de cura da doença real que lhe acometia Gondim (2005, p. 21/22).

Originando-se, inicialmente, no campo médico, baseado na dificuldade de um nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima. A teoria foi bastante estudada pelos italianos. Esta teoria também é verificada em diversos julgados americanos e ingleses.

O primeiro caso ocorreu em um erro de diagnóstico, que resultou no tratamento inadequado da vítima. Entendeu-se, que entre o erro do médico e as graves consequências de invalidez do menor, não se poderia estabelecer de modo preciso um nexo de causalidade. O caso inaugural na jurisprudência francesa da teoria “la perte d’une chance”. Em 14 de dezembro de 1965 o Dr. P. foi condenado pela Primeira Câmara Cível da Corte de Cassação, ao pagamento de 65.000 francos por diagnosticar fratura na extremidade inferior do úmero direito de um menino de 8 anos de idade, Pierre M. Na verdade, tratava-se de luxação no cotovelo, conforme constataram outros médicos. Entendeu o Tribunal que o Dr. P. havia feito o paciente perder, por sua culpa, a oportunidade de melhora, de cura, pagando por isso através da indenização por perdas e danos.

Outro caso julgado, em que a teoria foi aplicada ocorreu em um paciente que sofria de apendicite, foi submetido a procedimento cirúrgico e faleceu após sua realização. Ocorrido pelo fato de o paciente não ser submetido aos exames pré-operatórios necessários, que poderiam ter-lhe dado uma maior chance de sobrevivência.

A teoria da perda de uma chance, portanto, constitui situação em que a prática de um ato ilícito ou o abuso de um direito impossibilita a obtenção de algo que era esperado pela vítima, seja um resultado positivo ou não ocorrência de um prejuízo, gerando um dano a ser reparado. Em outras palavras, trata-se de indenizar uma oportunidade de ganho que deixou de ser experimentada por uma conduta lesiva, resultando em um prejuízo provável. Trazendo a certeza de modo geral que a chance seria realizada e a vantagem perdida resultaria em um prejuízo.

 

DOUTRINA e JURISPRUDÊNCIA

 

A teoria da perda de uma chance, inspirada na doutrina francesa, parte d-une chance, foi acolhida pela doutrina e jurisprudência pátrias paulatinamente, sendo cada vez mais aplicada aos casos concretos. A aplicabilidade desta teoria ocorre diante da prática de ato ilícito, o agente faz com que outrem perca a oportunidade de obter vantagem ou de evitar um prejuízo, seja de ordem material ou moral.

A doutrina entende não ser a perda de uma chance, uma nova “categoria de dano”, mas uma nova situação lesiva, que tanto poderá gerar danos patrimoniais, quanto extrapatrimoniais, nas palavras do Civilista Flávio Tartuce. Ao analisar a situação lesiva, continua a explanar o brilhante civilista, que sempre partiremos de uma situação real, em que a vítima do evento danoso tinha a possibilidade de adotar certa conduta para obter determinado benefício, ou para evitar prejuízo que vem a se materializar, sendo tal chance, existente e séria, frustrado em razão do ato lesivo.

De forma geral, a teoria da perda de uma chance, exigirá para a sua configuração e para a geração do dever de indenizar, a presença de certos requisitos. Estes são subdivididos em requisitos gerais: a ilicitude do ato causador da perda da chance, a comprovação do dano, o nexo causal entre a perda definitiva da chance e o ato supostamente imputável ao agente ofensor; e os requisitos específicos, que são aqueles necessários para a configuração de situação lesiva particular: a existência de chances sérias e reais que foram frustradas e a perda definitiva de uma vantagem esperada e comprovadamente existente.

Nos tribunais, a teoria supracitada vem sendo aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), desde que comprovado que o dano é real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no espectro da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável, conforme ementa do Recurso Especial 1.104.665-RS, de Relatoria do Ministro Massami Uyeda, in verbis:

 

RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS – ERRO MÉDICO – MORTE DE PACIENTE DECORRENTE DE COMPLICAÇÃO CIRÚRGICA – OBRIGAÇÃO DE MEIO – RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO – ACÓRDÃO RECORRIDO CONCLUSIVO NO SENTIDO DA AUSÊNCIA DE CULPA E DE NEXO DE CAUSALIDADE – FUNDAMENTO SUFICIENTE PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO DO PROFISSIONAL DA SAÚDE – TEORIA DA PERDA DA CHANCE – APLICAÇÃO NOS CASOS DE PROBABILIDADE DE DANO REAL, ATUAL E CERTO, INOCORRENTE NO CASO DOS AUTOS, PAUTADO EM MERO JUÍZO DE POSSIBILIDADE – RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

 

Ao tratarmos da perda de uma chance, aplicada especificamente na seara médica, ou ainda, perda da sobrevivência ou cura, reconhece-se que o erro médico, ainda que não tenha causado dano final de morte, poderia diminuir as chances de cura ou de sobrevivência da vítima.

Na doutrina francesa houve duas correntes que trataram da teoria, a que admitia, outra que negava. A corrente que admitiu a teoria, afirmara que a perda da chance de cura deveria ficar restrita ao conceito de dano, nas palavras de Flávio Tartuce. Isto porque se utilizada erroneamente, poderia prejudicar o nexo causal. Na contramão, os que negaram a teoria, afirmavam que a aplicação desta seria o “paraíso dos juízes indecisos”, o qual determinaria reparações mesmo sem a certeza de que a conduta do médico gerou o dano.

Em solo nacional, podemos encontrar precedentes da aplicação da TEORIA DA PERDA DA CURA, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que em 04/12/2.012, sob a Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, ao julgar procedente o Recurso Especial REsp 1.254.141-PR, em que um viúvo, ajuizara ação contra o médico, que tratara de sua esposa, falecida em decorrência de câncer. Na ação de indenização, o autor comprovou que por diversos erros médicos, a doença da vítima agravou-se, levando a óbito. O laudo pericial apontou que houve, de fato, erro médico. O réu foi condenado por danos morais e materiais, tendo sido aplicada a teoria da perda de uma chance.

No caso posto, a Ministra sedimentou as diferenças que são necessárias ao tratar especificamente da teoria da perda de uma chance no caso de erro médico. Enquanto na Teoria da Perda de uma Chance Clássica ocorre quando o agente frustrou a oportunidade da pessoa de auferir uma vantagem, no erro médico, ocorre o quando o médico, por conta de um erro, fez com que a pessoa não tivesse um tratamento de saúde adequado que poderia tê-la curado e evitado a sua morte. Ademais, enquanto na teoria clássica da perda da chance há sempre certeza quanto à autoria do fato que frustrou a oportunidade. Existe incerteza quanto à existência/extensão dos danos, na teoria do erro médico, por sua vez, a extensão do dano já está definida (a pessoa morreu), e o que resta saber é se esse dano teve como concausa a conduta do réu.

Ademais, no julgamento do REsp. 1.662.338, a Terceira Turma do STJ, sob a relatoria da eminente ministra Nancy Andrighi, vislumbramos a aplicabilidade da teoria da perda da cura, sendo utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil ocasionada por erro médico, na hipótese em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas de cura do paciente. Entretanto, no caso posto, os ministros entenderam que a morte da vítima não teve como causa suficiente a conduta do médico, visto que o óbito do paciente se deu de forma rara e extraordinária.

A Ministra salientou no julgado, que a apreciação do erro de diagnóstico por parte do juiz deve ser cautelosa, com tônica especial quando aos métodos científicos são discutíveis ou sujeitos a dúvidas, pois nesses casos o erro profissional não pode ser considerado imperícia, imprudência ou negligência.

 

PROBLEMATIZAÇÃO

A perda de uma chance de cura é um tema recorrente e um dos grandes paradigmas do direito brasileiro, se trata do médico responsável reparar ao paciente um dano hipotético, incerto ou eventual.

O problema nessa teoria é exatamente em relação ao dano hipotético, ele é extremamente discutível, o que fragiliza o seu inequívoco reconhecimento, sua quantificação e a sua utilização como suporte ao necessário nexo de causalidade. Pois a perda de uma chance de cura raramente refletirá em um dano concreto que é o único incorporado na nossa constituição e no nosso código civil, ela permite a “indenização sem culpa”, mas não a “indenização sem danos”. Tornando-se assim um tema subjetivo que acaba ficando à mercê da opinião do juiz(a) responsável por possível ação.

É extremamente perigoso por parte do Poder Judiciário julgar esse assunto, presumir a culpa do médico por ter optado a certo tratamento invés de outro é ignorar as nuances da medicina, sobretudo nos casos de câncer em que determinado resultado do tratamento escolhido depende da resistência do organismo do paciente. Mesmo na escolha de um tratamento tidos como “correto”, a existência de metástases pode ocorrer. Afirmar que haveria a cura da paciente se outro procedimento tivesse sido adotado é assumir um risco incerto, sobretudo quando a situação não possibilita uma conclusão segura sobre a eficiência de um ou outro tratamento.

E ainda temos o viés que a doutrina sempre destaca que é a interferência do poder judiciário nas funções do poder legislativo, esse que sim deveria inovar e definir algo como típico, antijurídico, culpável e punível, trazendo uma lei cuja disposição regularia o assunto. Ao contrário disso temos juízes e o próprio STJ e STF estabelecendo sumulas e decisões construindo novos temas jurídicos autônomos. Esse cenário só acrescenta um futuro do qual os médicos devem redobrar a cautela para que, no não sejam alvos de ações judiciais e de indenizações por danos hipotéticos que não se baseiam na legislação brasileira.

           

O TRATAMENTO PRECOCE DA COVID-19

Recentemente surgiu através de algumas pesquisas laboratoriais remédios que talvez ajudassem a prevenir a covid 19 em sua forma mais crítica, se tomados assim que aparecessem sintomas da doença. Nada foi comprovado, mas como tiveram apoio de alguns hospitais e até mesmo alguns médicos, o Kit-Covid como tratamento precoce para o coronavírus se tornou popular entre os pacientes. E os médicos até mesmo foram habilitados com o direito de escolher aplicar ou não os medicamentos (Hidroxicloroquina, Azitromicina e Ivermectina) em seus pacientes.

Essa situação é delicada e pode se tonar um problema para o próprio profissional da saúde, pois existem evidências científicas que já comprovam a ineficácia desse tratamento em relação a covid-19;em um estudo que foi feito em um grupo de pessoas que a melhora no grupo que usou os medicamentos foi idêntica ao grupo que não tomou. O uso desses medicamentos para esse fim é desencorajado por entidades médicas e farmacêuticas, pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) e pelos próprios fabricantes dos medicamentos.

Para os juristas só restam os questionamentos, se o médico que indicar esse tratamento poderá ser responsabilizado depois por não ter utilizado outras vias para cuidar daquele paciente o privando assim de uma chance de cura? Ou se o médico que não receite esses medicamentos será responsável por não usar todos os métodos existentes para salvar seu paciente? Até quando vai a responsabilidade do profissional, e se o judiciário enxergar essa culpa ela será punível ou um risco que não pode ser calculado? Enquanto não existem respostas para essas perguntas cabe a nós perceber a complexidade e atualidade de uma teoria ainda tão frágil em nosso sistema.

 

 

REFERÊNCIAS

TARTUCE, Flávio.  Manual de responsabilidade civil: volume único I – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.

TEPEDINO, Gustavo / TERRA, Aline de Miranda Valverde / GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil  – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021.

ROSÁRIO, Grácia Cristina Moreira do A Perda Da Chance De Cura.

Recurso Especial Nº 1.662.338 – SP (2015/0307558-0) Acesso através do sitio eletrônico: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/549823032/recurso-especial-resp-1662338-sp-2015-0307558-0/relatorio-e-voto-549823120>

Recurso Especial 1.104.665-RS – Acesso através do sitio eletrônico: < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6062245/recurso-especial-resp-1104665-rs-2008-0251457-1/inteiro-teor-12198394>

Recurso Especial Resp 1.254.141 – PR – Acesso através do sitio eletrônico: < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/865276892/recurso-especial-resp-1254141-pr-2011-0078939-4/inteiro-teor-865276902?ref=juris-tabs>

Sítios eletrônicos acessados:

https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/09082020-Oportunidades-perdidas–reparacoes-possiveis-a-teoria-da-perda-de-uma-chance-no-STJ.aspx#:~:text=2020%2018%3A00,Oportunidades%20perdidas%2C%20repara%C3%A7%C3%B5es%20poss%C3%ADveis%3A%20a%20teoria%20da%20perda,de%20uma%20chance%20no%20STJ&text=Adotada%20no%20%C3%A2mbito%20da%20responsabilidade,benef%C3%ADcio%20deve%20responder%20pelo%20fato.

Kit covid: o que diz a ciência?

https://www.sanarmed.com/tratamento-precoce-da-covid-19-no-distrito-federal.

https://www.migalhas.com.br/depeso/262958/uma-nova-especie-de-indenizacao-decorrente-de-erro-medico–a-perda-de-uma-chance.

https://www.migalhas.com.br/depeso/245438/aspectos-gerais-sobre-a-teoria-da-perda-de-uma-chance–quando-uma-oportunidade-perdida-e-causa-de-indenizar

https://vanessakaniak.jusbrasil.com.br/artigos/378604161/a-teoria-da-perda-de-uma-chance-de-cura-ou-sobrevivencia-e-sua-aplicabilidade-pelos-tribunais.

https://ambitojuridico.com.br//cadernos/direito-civil/responsabilidade-civil-medica-e-a-teoria-da-perda-de-uma-chance/.

Alessandra Santarelli de Souza, Ana Beatriz Viana Lima, Lucas Alves de Oliveira, Gabriela Barbosa S. Gomes
UNISO

Trabalho produzido no Laboratório Jurídico da Universidade de Sorocaba (UNISO)

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