1. Introito

A rescisão contratual com base no risco de inadimplemento é sim admitida no Brasil, inclusive em contratos que envolvam uma condição suspensiva.

Esta rescisão é denominada antecipada, isto é, antes de o devedor de fato restar inadimplente, pelo simples risco real e efetivo para tanto.

Tal não se confunde com o vencimento antecipado do débito, posto que esse decorre de situações que resultem em insolvência do devedor, conforme o artigo 333 do Código Civil.

O modo ideal para extinção da relação obrigacional consiste no cumprimento adequado e espontâneo das obrigações pactuadas.

Todavia, algumas vezes não é possível o adequado cumprimento da obrigação, ficando caracterizado, portanto, o inadimplemento absoluto ou pela mora.

Lado outro, o inadimplemento antecipado do contrato se apresenta como outra modalidade de inadimplemento, não positivada em nosso ordenamento jurídico.

Isto é, decorre de uma construção doutrinária e jurisprudencial que tem como base a interpretação extensiva artigo 477 do Código Civil e equipara-se a uma cláusula resolutiva tácita.

2. Entendendo a Rescisão com base no Risco do Inadimplemento

Apesar de as partes terem pactuado o momento correto para cumprimento da obrigação, uma delas, em momento anterior ao termo, manifesta expressamente a intenção de não adimplir ou pratica atos contrários ao adimplemento.

Em outras palavras: sempre que uma parte souber do risco real e efetivo de que a outra não cumprirá com a obrigação, poderá pleitear a extinção contratual antes do vencimento.

O instituto em questão tem como base a teoria inglesa da “mitigation of losses” ou “duty to mitigate de loss” e decorre do princípio da boa-fé.

Isto é, o credor que se sentir lesado por algum comportamento do devedor tem não só a possibilidade, mas o dever legal de agir para evitar o agravamento do dano.

Na hipótese de o devedor deixar de adotar as medidas necessárias para a mitigação dos seus prejuízos, poderá o credor requerer redução das perdas e danos decorrentes do inadimplemento.

Essa doutrina foi inclusive positivada pela Convenção de Viena sobre Venda Internacional de Mercadoria, em seu artigo 77, bem como veio a ficar consagrada em sucessivos julgados nos EUA.

Apesar de a referida doutrina não ter sido positivada em nosso ordenamento jurídico, a doutrina e a jurisprudência têm admitido a rescisão contratual com base no risco do inadimplemento.

Aplica-se o princípio da boa-fé, e impõe às partes o dever de lealdade, confiança, mútua proteção e colaboração.

A recusa antecipada ao cumprimento da obrigação é também uma forma de violação ao princípio da boa-fé.  Isto é, a conduta denota falta de interesse de uma das partes em cumprir o seu dever contratual, configurando, por outro lado, uma lesão ao direito de confiança.

Desta forma, tal entendimento foi ratificado no enunciado nº 169 da III Jornada de Direito Civil. Segundo este enunciado, pelo princípio da boa-fé objetiva deve o credor evitar o agravamento do próprio prejuízo, buscando a rescisão pelo risco do inadimplemento.

A rescisão antecipada quando for visível e incontestável a iminente inadimplência da parte, conforme análise do caso concreto.

3. Da rescisão contratual com base no Risco do Inadimplemento na prática.

3.1. Como aplicar a rescisão contratual com base no risco na prática.

A rescisão contratual com base no risco do inadimplemento será aplicada quando for visível e incontestável a iminente inadimplência da parte, conforme a análise do caso concreto.

Assim, será desnecessário que o credor aguarde o vencimento do contrato para caracterização do inadimplemento:

a) caso haja a manifestação expressa e categórica do devedor quanto à sua intenção de não cumprimento da obrigação; ou

b) caso o devedor adote condutas que tornem impossível o cumprimento da obrigação.

Dessa maneira, para que seja aplicada a teoria do inadimplemento antecipado, deve-se analisar objetivamente a impossibilidade da prestação.

Operada a rescisão antecipada, as partes são reconduzidas à situação originária, mediante a restituição de eventuais valores pagos.

Para exemplificar, retiramos um caso da jurisprudência, qual seja: atraso na entrega da obra e impossibilidade de cumprimento reconhecido pela empreiteira.

Tecnicamente se quem deu causa à rescisão fora o adquirente, este não poderia rescindir o contrato e requerer a restituição integral do valor. Nesse sentido, a Súmula 543 do STJ.

Todavia, para situações de impossibilidade de entrega do imóvel por culpa da construtora, a jurisprudência tem admitido a aplicação da chamada “Teoria do Inadimplemento Antecipado”.

Então, o que fazer frente a uma situação como esta?

3.2. O que fazer quando face um risco de inadimplemento da construtora?

A melhor técnica ensina que, antes de mais nada, o credor deve requerer à construtora a apresentação do cronograma de obras.

Além de ser direito do promitente comprador, é o único documento que pode comprovar que a Construtora está em dia com seu planejamento e entregará o imóvel no prazo prometido.

Na hipótese de não conseguir o cronograma de obras, é possível requerer o documento judicialmente. Contudo, caso o inadimplemento antecipado seja gritante, o documento é dispensável.

Para que se configure o inadimplemento antecipado de determinada obrigação é imprescindível que sejam preenchidos três requisitos, nas palavras de Judith Martins-Costa: (Martins-Costa, Judith. A Boa-fé no Direito Privado. Editora Saraiva. 2ª Edição. 2018, Pg 769-770.)

(i) ocorra um inadimplemento imputável caracterizado como grave violação do contrato;
(ii) haja plena certeza de que o cumprimento não se dará até o vencimento;
(iii) caracterize-se, por parte do devedor uma conduta culposa, seja ao declarar que não vai cumprir, seja ao se omitir quanto aos atos de execução;

Com isso, reconhece-se o descumprimento antecipado do contrato de compra e venda.  Isto porque, a vendedora toma atitude contrária ao contrato firmado, demonstrando que não cumprirá a obrigação, e do que se permite ao adquirente requerer a extinção do negócio.

O credor terá direito à devolução da integralidade dos valores pagos, corrigidos em cada desembolso, acrescidos de juros de 1% ao mês, a contar da citação da vendedora.

4. Da Conclusão

Importante ressaltar que o efeito principal da rescisão contratual com base no risco do inadimplemento é que as partes retornem aos status quo anterior à contratação.

Ademais, exige-se a indenização do credor, pela atitude do devedor de não tentar impedir a redução dos prejuízos.

Permite-se tal teoria, em homenagem ao princípio da boa-fé objetiva, a valorização da confiança e a vedação ao comportamento contraditório das partes.

No caso de inadimplemento normal verificado após o prazo estipulado, a parte poderia pedir a resolução do contrato e reclamar as perdas e danos, havendo culpa do devedor.

Com a aplicação desta teoria, evita-se a majoração do prejuízo ao credor. Mas, para tanto, deve ser notório o comportamento contraditório do devedor e a certeza do risco efetivo ao inadimplemento contratual.

Não parece lógico que o ordenamento obrigue a parte a esperar o termo ajustado para reclamar rescisão e perdas e danos. Ora! O descumprimento lhe fora anunciado previamente.

Em suma: trata-se de instituto que traz celeridade no âmbito privado, pacificação social e possibilita ao credor mitigar seus prejuízos em verdadeira obediência ao “duty to mitigate the loss“.

Deixe uma resposta