A Lei de Organizações Criminosas, a atuação do delegado de polícia e o inquérito policial.

Lei 12850 - Organizações Criminosas - Wanderley Elenilton Gonçalves Santos

Sumário: 1. Definição de organização criminosa e técnicas para seu desmantelamento. 2. Meios de obtenção de provas técnicas para investigações e o desmantelamento de organizações criminosas. 2.1. A colaboração premiada no inquérito policial. 2.2. Captação ambiental como fonte de prova. 2.3. Interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas. 2.4. Afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal. 2.5. Ação controlada nas investigações criminais. 2.6. Infiltração de agentes policiais durante as investigações. 2.7. Cooperação entre instituições e órgãos públicos na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal. 3. Conclusão.

Resumo: Explanaremos, de forma não exauriente, sobre os impactos da Lei nº 12.850/2013 nas investigações desenvolvidas em sede de inquérito policial.

1. Definição de organização criminosa e técnicas para seu desmantelamento.

Para tanto, imprescindível entender o significado de organização criminosa, tendo o legislador ordinário a conceituado como sendo a “associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”[1].

2. Meios de obtenção de provas técnicas para investigações e o desmantelamento de organizações criminosas.

Cuidou, referida lei, de oportunizar aos operadores do direito incumbidos da busca pela responsabilização penal do infrator, de municiar tanto Delegados de Polícia, quanto Promotores de Justiça, de meios e instrumentos capazes de angariar provas ao pleno convencimento do Juiz acerca da verdade do fato delituoso e comprovação da existência de um grupo organizado e desenvolvido para a prática de crimes.
Para este escopo, em concorrência com outras técnicas de obtenções de provas, referida lei permite à autoridade policial e/ou ao membro do Ministério Público, com a competente chancela judicial e, em qualquer fase da persecutio criminis, obter: a) a colaboração premiada, b) a captação ambiental, c) a ação controlada, d) o acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais de bancos de dados e a informações eleitorais ou comerciais, e) a interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, f) o afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, g) a infiltração policial em atividade de investigação e, h) a cooperação entre instituições e órgãos públicos na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal[2]. Veremos cada uma dessas fontes de provas a seguir.

2.1. A colaboração premiada no inquérito policial

A colaboração premiada, de acordo com LIMA (2015, p. 525), consiste em

uma técnica especial de investigação por meio da qual o coautor e/ou partícipe da infração penal, além de confessar seu envolvimento no fato delituoso, fornece aos órgãos responsáveis pela persecução penal informações objetivamente eficazes para a consecução de um dos objetivos previstos em lei, recebendo, em contrapartida, determinado prêmio legal.

Poderá ela, ser firmada nos autos da investigação criminal (inquérito policial – “IP” ou procedimento investigatório criminal – “PIC”) ou durante o a ação penal, desde que, ocorra de forma legal (de acordo com a lei) e voluntária (sem coação do investigado/acusado).
Em sede de inquérito policial, a colaboração premiada ou delação premiada, como prefere alguns doutrinadores, se dará entre o delegado de polícia e o investigado acompanhado de seu defensor, tendo por corolário, manifestação do representante do Ministério Público, momento em que, só após, será encaminhada para a apreciação do juízo competente.

Nada impede que durante as investigações, o membro do Ministério Público também possa propor a delação premiada.

Ressalte-se, todavia, que em qualquer caso, o juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração premiada[3], vez que deverá se manter equidistante das partes para não haver influência, risco de eventual contaminação das provas e quiçá, violação do sistema acusatório.

Tendo o juiz homologado o acordo, inicia-se para o investigado ou acusado, com a efetiva e constante presença de seu advogado, a possibilidade da delação mediante interrogatório a ser conduzido pelo Delegado de Polícia ou Ministério Público, instante em que, neste ato, declinará de seu direito constitucional de permanecer em silêncio, comprometendo-se, por corolário, a revelar a verdade, sob pena de ineficácia do ato[4].

Além disso, importante ressaltar que a confissão, pura e simples, sem efetividade com o primado da lei, não servirá como colaboração premiada, tornando-se, quando muito, mera atenuante genérica prevista no artigo 65 do Código Penal. Assim, conforme o escólio de LIMA (2015, p. 525)

o agente fará jus aos prêmios previstos nos dispositivos legais que tratam da colaboração premiada apenas quando admitir sua participação no delito e fornecer informações objetivamente eficazes para a descoberta de fatos dos quais os órgãos incumbidos da persecução penal não tinham conhecimento prévio, permitindo, a depender do caso concreto, a identificação dos demais coautores, a localização do produto do crime, a descoberta de toda a trama delituosa ou a facilitação da libertação do sequestrado.

Cumpre consignar que, de acordo com o artigo 7º, inciso 2º, da Lei 12.850/2013

O acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento.

Atingindo um dos resultados de seu objetivo precípuo, qual seja, a) a identificação de outros coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas, b) a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa, c) a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa, d) a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa e, e) a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada, o juiz poderá conceder ao colaborador, perdão judicial, reduzir a pena privativa de liberdade em até 2/3 ou substituí-la por restritiva de direitos[5].

2.2. Captação ambiental como fonte de prova

A captação ambiental ou vigilância eletrônica, consiste na obtenção de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos. Tem como essência, conforme aduz LIMA (2015, p. 514), “a participação de um terceiro, que passa a ter ciência do conteúdo de comunicação entre duas ou mais pessoas, geralmente sem o conhecimento dos interlocutores”.

Diferencia-se, de modo geral, da interceptação telefônica, realizada, como o próprio nome diz, por meio de aparelho telefônico, na medida em que esta, prevista na Lei 9.296/1996 exige, obrigatoriamente, autorização judicial, já a captação ambiental, em regra não, pois não se deve invocar a garantia fundamental da intimidade às conversas realizadas por interlocutores em ambiente público, sendo possível, portanto, proceder sua gravação ambiental, realizar filmagens ou fotografar o encontro entre os colocutores.

O mesmo não se pode dizer de uma captação ambiental realizada numa residência, vez que, nesse caso, mais do que a garantia à intimidade, tem-se também, a inviolabilidade do domicílio, motivo pelo qual, imprescindível autorização judicial nesses casos.

Cumpre destacar que, para trazer celeridade e eficiência às investigações contra organizações criminosas, facultou o legislador, a possibilidade de o Delegado de Polícia e/ou o Promotor de Justiça, requisitarem, independentemente de autorização judicial,

“dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito” [6].

Percebe-se que se trata de conhecimentos de dados e não dos sigilos atinentes à garantia fundamental da intimidade, os quais neste último caso poderão tão somente ser afastados com a devida observância da cláusula de reserva de jurisdição.

Destarte, se acaso o Delegado de Polícia, durante as investigações desenvolvidas no transcorrer do inquérito policial julgar imprescindível ao sucesso da persecutio criminis o conhecimento de uma informação relevante sobre eventual suspeito de integrar organização criminosa especializada em, v.g., praticar crimes de extorsões utilizando-se de telefones celulares, será possível requisitar diretamente à operadora de telefonia móvel, sem a chancela do poder judiciário, os dados qualificativos que identifiquem o indivíduo que cadastrou o número utilizado para a execução do delito, bem como seu endereço e, quiçá, o local de onde partiu referida ligação, fazendo com que a busca por provas e a consequente resposta estatal seja ágil e exitosa.

2.3. Interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas

A interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, visa o conhecimento e a obtenção da conversa tradicional, mediante voz, travada entre dois ou mais interlocutores por meio de aparelho telefônico ou, ainda, por meio digital, como nos casos de diálogos realizados pelo computador ou outro “gadget” (dispositivo, aparelho) como por exemplo “tablets” ou o próprio celular, quando utilizado mediante “software” (programas) de comunicações, como “whatsapp”, “facebook messenger”, “telegram”, entre tantos outros.

Não se dará atenção pormenorizada desse meio de obtenção de prova no presente texto, vez que exigiria estudo e discussão própria, além de ser objeto de outra norma específica, qual seja, Lei nº 9.296/1996, a qual regulamentou o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal.

2.4. Afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal

Da mesma fora que a interceptação telefônica, o afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, dependem de autorização judicial. No ensinamento de NUCCI (2015, p. 784),

o sigilo financeiro é regulado pela LC 105/2001. Somente pode ser quebrado, para fins de prova, mediante autorização judicial. No mais, os sigilos bancários e fiscal são igualmente tutelados pela Constituição Federal, so o bem jurídico da intimidade e vida privada, razão pela qual também só comportam quebra por meio de autorização expedida por juiz competente.

Como a matéria é desenvolvida em lei específica que não esta que se estuda, merece trabalho próprio, razão pela qual, não se fará minuciosa explanação, a fim de dar maior ênfase aos meios de obtenção de prova inovadoras trazidas pela Lei das Organizações Criminosas.

2.5. Ação controlada nas investigações criminais.

Outro instrumento que poderá ser utilizado pelo Delegado de Polícia na busca pelo desmantelamento da organização criminosa, é a ação controlada, consistente, conforme artigo 8º, da Lei 12.850/13 em

retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.

Para as investigações, revela-se, portanto, mais vantajoso o retardamento de eventual prisão dos “recrutas do crime organizado”, indivíduos hierarquicamente inferiores dentro da estrutura piramidal da organização criminosa, a fim de que a Polícia Judiciária possa monitorar suas atividades, de modo que seja possível identificar outros integrantes ou colher provas mais robustas a fim de instruir o inquérito policial.

Para tanto, a autoridade policial deve ter elementos de prova que indiquem o aparelhamento material e/ou pessoal de um grupo para o fim de cometer crimes. Ademais, deverá comunicar o juiz competente acerca da decisão de procrastinar a diligência, podendo este, por sua vez, delimitar a ação policial, bem como informar ao membro do Ministério Público, a fim de que haja transparência e controle externo na busca pela segurança das investigações e dos policiais envolvidos na concretização da ação controlada, razão pela qual, somente essas três autoridades terão acesso aos autos.

Perceba-se que na Lei 12.850/2013, visando o combate eficaz do crime organizado, o instituto em estudo independe de prévia autorização judicial. Diferentemente da Lei 11.343/2006 e Lei 9.613/1998, versando, respectivamente sobre drogas e lavagem de capitais, conquanto prevejam o retardamento da prisão para monitoramento do agente infrator, exigem a devida autorização judicial prévia.

2.6. Infiltração de agentes policiais durante as investigações

A infiltração de agentes policiais, instrumento útil, como meio de obtenção de provas, porém delicado ante os riscos, consiste em fazer com que um integrante das Polícias Judiciárias, seja Civil ou Federal, penetre na estrutura da organização criminosa se passando por integrante direto ou indireto do crime organizado a fim de que subsidie os autos da investigação criminal com informações observadas ou até mesmo vivenciadas na condição de infiltrado.

Para desenvolver o relevante papel de agente infiltrado, representará o Delegado de Polícia ou requererá o membro do Ministério Público com a manifestação técnica da Autoridade Policial se nos autos do inquérito, ao juízo competente, para que este, concordando, fundamente a decisão de sua anuência e prescreva os limites à atuação policial, sempre de forma sigilosa para a preservação da integridade física do infiltrado e eficácia das investigações.

Para que tal instituto possa ser realizado, necessário, além da autorização judicial, que o agente de polícia judiciária concorde com a operação e logística da infiltração, vez que, anuindo, inevitavelmente e para sua própria segurança, se afastará de seu convívio familiar e social, podendo, inclusive, adotar outra identidade que não a sua original.

Ademais, necessário também, que a infiltração se dê como meio subsidiário às outras formas de obtenções de provas, bem como, seja utilizado quando houver indícios da existência de uma organização criminosa ou de crimes por ela praticados, visando seu efetivo desmantelamento após o conhecimento de sua estrutura e integrantes, a fim de que tenham a devida reprimenda estatal.

Outrossim, importa mencionar que referida diligência se dará pelo período de seis meses, renováveis por iguais períodos de acordo com a necessidade e, desenvolver-se-á em autos de inquérito policial ou processo sigilosos a fim de preservar a integridade física do agente infiltrado e o sucesso das investigações, sendo que ao final de cada semestre, deverá ser elaborado minucioso relatório do que até então fora apurado para conhecimento do juiz expediente da autorização. Destaca-se que o relatório semestral não impede que o Delegado de Polícia ou o membro do Ministério Público requisite do agente de polícia judiciária infiltrado informações acerca da desenvolução das atividades.

Quando se disse acima que a infiltração é um instrumento útil, porém, delicado, quis-se fazer menção que tal mister realizado pelo agente de polícia judiciária é atividade de alto risco de ofensa à integridade física e morte do infiltrado caso seja descoberto. Assim, havendo indícios de risco iminente ou probabilidade de ameaça real, deverá o Delegado de Polícia ou representante do Ministério Público, cessar a diligência, retirando do seio da organização criminosa o policial civil ou federal infiltrado, fazendo chegar ao juiz competente o imediato conhecimento da decisão.

De acordo com o artigo 13 da Lei 12.850/2013, durante a investigação, não se punirá o agente infiltrado por eventual crime praticado em razão de inexigibilidade de conduta diversa, desde que, tal delito esteja correlacionado às atividades da organização criminosa, vedando, por óbvio, os excessos de sua conduta.

Esta previsão de inexigibilidade de conduta diversa é modalidade legal de excludente de culpabilidade. Nada mais sensato, deixar de punir o agente infiltrado que seja impelido a cometer crimes com o escopo de demonstrar fidelidade para com os demais integrantes do grupo criminoso organizado que, não raro, testarão sua fidúcia e disposição para cooperar com a organização.

Não obstante, tal conduta deve ser proporcional aos fins a que se destinam as investigações autorizadas pelos preceitos da mencionada lei. A título de exemplo, NUCCI (2015, p. 815) aduz que

o agente se infiltra em organização criminosa voltada para delitos financeiros; não há cabimento em matar alguém somente para provar lealdade a um líder. Por outro lado, é perfeitamente admissível que o agente provoca uma falsificação documental para auxiliar o grupo a incrementar um delito financeiro.

Percebe-se, portanto, que na medida em que a realização da honrosa e difícil tarefa de embrenhar na organização criminosa, passando-se por um dos integrantes do grupo, sem que, para tanto seja, descoberto, com o objetivo de angariar informações preciosas, remanesce ao agente de polícia judiciária infiltrado, uma linha tênue entre a sua integridade e o cometimento de comportamentos desviados, porém aceitos pelo ordenamento jurídico, visando, sobretudo, o bom andamento das investigações.

2.7. Cooperação entre instituições e órgãos públicos na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal

Por derradeiro, a cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal, por lógica e sensatez torna-se desnecessária sua previsão no ordenamento jurídico, vez que a colaboração dos organismos públicos é uma obrigação natural, inclusive, ante a obrigatoriedade dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

3. Conclusão

Conclui-se que a Lei 12.850/2013 com suas previsões de técnicas clássicas e modernas de obtenção de provas, se tornou a bíblia de combate às organizações criminosas, conferindo aos entes da persecução criminal, diversas modalidades de captação de elementos informativos contra os integrantes da nociva criminalidade sistematizada, visando a ampla responsabilização penal de seus membros, desde o transgressor mais raso até o chefe da organização.

 

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Referências:

[1] Artigo 1º, § 1º, da Lei 12.850/2013.
[2] Artigo 3º, da Lei 12.850/2013.
[3] Artigo 4º, § 6º, da Lei 12.850/2013.
[4] Artigo 4º, §§ 9º, 14 e 15, da Lei 12.850/2013.
[5] Art. 4º, da Lei 12.850/2013.
[6] Art. 15, da Lei 12.850/2013.

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Bibliografia:

LIMA, Renato Brasileiro de, Legislação Criminal Especial Comentada, 2ª Ed., Juspodivm, 2015.
NUCCI, Guilherme de Souza, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Vol. 2, Editora Forense, 2015.
Vade Mecum, obra coletiva, 20ª. ed. São Paulo, Saraiva, 2015.

Wanderley Elenilton Gonçalves Santos
Wanderley Elenilton Gonçalves Santos
Delegado na Polícia Civil do Estado de São Paulo. Pós-graduado em Direito do Trabalho e Direito Previdenciário. Pós-graduado em Direito Processual Penal.
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