Primeiro ponto: Filosofando a conduta humana: Ciência Jurídica e Conduta Humana.

Prezados (as);

A conduta humana, ou simplesmente, comportamento humano é um dos temas mais estudados no âmbito da ciência. E por falar em ciência; o Direito é uma ciência? E a Psicanálise é uma ciência? É a Psicologia uma ciência? Eis que os fatos convergem para um único eixo central onde praticamente todos são barrados por uma perspectiva positivista, ou seja, para ser ciência é necessário que o objeto de estudo possa ser quantificado, mensurado e qualificado.

Ora, mas, em verdade existe algo que Sigmund Freud e Hans Kelsen possuem em comum: Eis o ponto de sinergia entre eles; ambos buscaram provar a materialidade científica de seus estudos. Sigmund Freud, ou simplesmente, Freud tentou provar que a Psicanálise era uma ciência, porém, o objeto de estudo Freudiano pautado a partir dos estudos sobre o inconsciente dificultava a comprovação científica. Ora! Como provar que o inconsciente realmente tinha influência sobre a conduta humana? Infelizmente era e ainda é praticamente impossível mensurar a quantidade de inconsciência de uma pessoa, ou seja, não existem meios para colocar-se o inconsciente em um recipiente e afirmar: “Eis aqui 25ml de conteúdo inconsciente”.

Impulsionado pelo aspecto do espírito inquieto da análise científica Freud bebeu da fonte do conhecimento de Jean-Martin Charcot e de Josef Breuer. Mais tarde a partir do seu espírito inquieto aventura-se na busca para compreender e solucionar os quadros da Histeria a partir de uma nova técnica denominada Livre Associação.

Infelizmente, Freud, jamais provou a cientificidade da Psicanálise, mas, como afirma Roudinesco (Elizabeth Roudinesco) o método freudiano possui seu reconhecimento social e global independente de homologação da ciência nos moldes tradicionais do positivismo.

No âmbito jurídico existe um grande personagem estudado por muitos e renegados por muitos outros, obviamente, que trata-se de Kelsen (Hans Kelsen). Ora, mas, qual a relação sinergética entre tais autores? Total, sim, absolutamente total e sendo algo que sempre defendi diante de outros juristas. Freud tentou esculpir uma ciência além da ciência tradicionalista e inclusive tentou expurgar tudo aquilo que não fosse inerente ao interesse da Psicanálise e que fosse elemento de contaminação da pureza da Psicanálise. Uma tentativa de provar a cientificidade de sua arte enquanto ciência.

Kelsen, estabelece em sua clássica obra: “Teoria Pura do Direito” o caminho para um Direito autônomo, um Direito pautado por pressupostos de uma autonomia científica a partir de um método próprio. A tal método próprio que podemos destacar enquanto Princípio da Pureza a proposta de expurgo de outras áreas do conhecimento para não interferir na autonomia e pureza do Direito. Sendo assim, a norma, passa a ser o grande objeto de estudo da Ciência Jurídica. Percebe-se, portanto, que ambos tentaram preservar uma certa pureza de seus estudos mantendo-os afastados de quaisquer outros meios de explicação fora do alcance da própria acepção sobre a matéria.

Observem, portanto, que ambos pensadores tratam dos aspectos do comportamento, sim, o Direito, ou se preferir, a ciência jurídica também trabalha a conduta humana. Eis o desenrolar do âmbito jurídico: 1º Mundo dos fatos ou plano fáctico, 2º Mundo jurídico ou campo jurídico (Facto).

Mundo dos fatos ou plano fáctico: a) Trata-se do mundo das coisas, pertencente ao campo dos fatos inerentes ao cotidiano. Fato é todo evento advindo da conduta humana ou não advindo da conduta humana e que pertence ao âmbito da vida, mas, não necessariamente possui tutela jurídica.

a) Fato Jurídico: É um fato pertencente ao âmbito do cotidiano que possui a tutela jurídica, ou seja, existe a incidência de uma norma jurídica que tutela o fato e resulta em consequências de acordo com a conduta do agente. Sendo assim é o mundo jurídico que está inserido no mundo dos fatos, ou seja, no mundo dos fatos pertencentes ao cotidiano. Porém, a incidência de uma norma acolhe um simples fato do mundo ao âmbito do mundo jurídico, portanto, tutelando o fato e o resguardando de determinadas violações a partir da película protetiva da norma.

Mundo jurídico ou campo jurídico: É o mundo pertencente a norma, ou seja, a força da incidência da norma sobre os fatos inerentes ao mundo cotidiano. No âmbito do mundo jurídico temos três pressupostos: Existência, Validade e Eficácia. Qual a função desses três pressupostos a valoração dos fatos a partir da película protética da norma jurídica. Divide-se tais fatos em: Condutas ou Eventos. Sendo seu objetivo: A proteção dos fatos que possuem a incidência da norma jurídica, a adaptação da conduta humana em um padrão de comportamento social harmônico.

Percebam que a proposta do Direito é a pacificação e uma pacificação a partir da norma. Kelsen em sua obra: “A Paz pelo Direito” apresenta uma proposta para a paz entre as grandes nações. Aliás, em verdade a pacificação como anteriormente defendida sempre foi a proposta do Direito.

Voltemos ao fato, pois, é do fato que nasce o Direito “Ex Factor Jus Oritur”, ou simplesmente, traduzindo literalmente: “É do fato que nasce a justiça”. Eis que neste texto iremos especular em relação ao proposto inicialmente, ou seja, a conduta humana, portanto, da incidência da norma sobre um fato advindo de uma conduta.

Freud falava do comportamento advindo de uma força oculta, ou seja, do inconsciente e existe uma afirmativa psicanalítica advindo dessa realidade: “Penso onde não existo, logo sou onde não existo” é um breve trocadilho da afirmativa do sujeito cartesiano: “Penso, logo existo”. No âmbito jurídico, no mundo da norma e especificamente no que diz respeito ao Instituto da Responsabilidade Civil os atos reflexos não sofrem consequências da incidência da norma jurídica. Diga-se de passagem, simplesmente por serem ausente da vontade humana e sendo a vontade humana também é estudo do campo jurídico, verbi gratia: Princípio da Autonomia da Vontade, portanto, retrata bem o valor da conduta humana no âmbito jurídico.

Conduta Humana, Responsabilidade Moral e Jurídica:

Antes da existência de um Direito como contemporaneamente conhecemos o Direito passou por um longo processo de maturação. Aliás, processo de maturação que foi desenvolvido desde os primórdios foram essenciais para o desenvolvimento de um Direito pautado em pressupostos mais consistentes, ou seja, de uma ciência da norma. Ora, portanto, é inseparável o desenvolvimento de uma ponte entre o Direito e a vida, entre o Direito e a pessoa humana, entre o Direito e a sociedade, entre o Direito e os fenômenos inerentes da vida em sua totalidade.

Existe uma nítida integração entre a vida e o Direito, portanto, não teria nenhum sentido a existência de um Direito sem a existência da vida, da pessoa humana, da sociedade. Tal Realidade inclusive incide sobre as denominadas inteligências artificiais (AI). Ora, portanto, no que diz respeito ao âmbito do direito digital, perdoe-me, os profissionais do âmbito, mas, quem regulamenta e possibilita os efeitos de tais tecnologias no mundo dos fatos é o Direito, data venia, o Marco Civil da Internet Lei de nº 12.965 de 2014  é a prova da força da norma no âmbito digital. Nesse sacudir do mundo dos fatos pela incidência da norma jurídica, diga-se de passagem, eis que a conduta humana sofre a incidência da norma jurídica revelando que existem interesses da ordem da pacificação que precisam ser respeitados.

Voltemos ao ponto do Direito e da Moral; na ordem instituída pela moral, a pessoa humana é colocada diante de uma norma cujo o efeito de sua sanção se estabelece pela via psicológica. Verbi gratia: O homem pecador se vê obrigado a orar inúmeras vezes para purificar-se ou pagar por sua conduta. No campo do Direito, ou seja, no campo da norma jurídica a moral é substituída por uma nova ordem e sendo essa nova ordem pertencente ao âmbito da norma jurídica.

Diante da existência do universo da norma há de inexistir a necessidade da incidência de uma moralidade que se abstenta da proporcionalidade da conduta. No âmbito da norma jurídica a proporcionalidade deve nortear as consequências jurídicas do bem jurídico violado.

Tomemos enquanto exemplo o Princípio da Alteridade ou Lesividade que é de forte incidência no âmbito do direito penal. Tal princípio esclarece que é ausente de qualquer sanção normativa a conduta de autolesão, por exemplo, o comportamento de automutilação. Ora, portanto, a sanção permanece sobre a incidência da moral e não da norma jurídica.

O Direito rompe com o sentido radical e extremista da moral pela moral e estabelece uma moral onde o império é da norma. A responsabilidade jurídica passa derivada de uma norma é uma linha divisora entre a norma e a moral. A responsabilidade civil rompe com a ditadura da moral e apresenta para a sociedade um viés da esfera da impessoalidade, ou seja, a consequência da incidência de uma norma não é o resultado do mero comportamento de vingança privada entre duas pessoas. Sendo o próprio império da norma que a partir dos seus preceitos primários e secundários estabelece as consequências da violação ao direito do outro.

Conduta Humana e Responsabilidade Civil:

A conduta humana é ponto de partida para a compreensão assertiva em relação ao âmbito da responsabilidade civil. Ora, tal conduta, contudo, poderá ser positiva ou negativa, sendo assim sobre o aspecto dos conceitos de conduta positiva ou negativa compreende-se:

Positiva – Quando presente a ação humana, ou seja, é o comportamento ativo, o comportamento consciente e pautado pela autonomia do sujeito, portanto, não sendo uma ação reflexa (Ato Reflexo).

Negativa: Compreende-se enquanto conduta negativa toda conduta derivada de uma omissão.

Inclusive é a partir de tal conduta que ocorrerá a relação do dano e do nexo de causalidade. Elementos que são de máxima importância para a responsabilidade civil. Porém, devemos ficar limitados neste texto na conduta e por sua vez sobre o aspecto negativo ou positivo. O grande marco, ou melhor, a grande característica da conduta humana é ser voluntária, portanto, inclusive tal conduta voluntária é presente no ordenamento jurídico brasileiro e especificamente no Código Civil vigente a partir do Princípio da Autonomia da Vontade.

Autonomia que é ponto de partida do direito de exercitar ou não uma determinada conduta, ou seja, a pessoa é consciente de sua conduta e do limite de sua conduta. Obviamente que existem condutas humanas que são pautadas em um equívoco, ou seja, em uma crença distorcida de uma determinada conduta não causará um dano. O exercício livre, espontâneo, autônomo é a conduta positiva, porém, nem toda conduta é impulsionada pela vontade de lesar, de causar um dano. Significa afirmar que nem toda conduta mesmo sendo voluntária e consciente possui o denominado Animus Necandi[i].

A ausência do elemento Animus Necandi, verbi gratia, surge quando uma determinada pessoa possui uma conduta de negligência, imprudência, ou seja, a conduta inicialmente não tinha enquanto objetivo lesar um determinado bem jurídico. Mas, a partir de uma negligência acaba atingindo um determinado bem jurídico. O agente possui consciência de sua conduta, de sua ação, mas, não possui a intenção de causar o dano.

Nas precisas palavras de Pablo Stolze:

Ação voluntária, primeiro elemento da responsabilidade civil, não traduz necessariamente a intenção de causar o dano, mas sim, e tão somente, a consciência daquilo que está fazendo.

Podemos ir ainda mais além ao transcorrer das palavras de Sílvio de Salvo Venosa sobre o ato de vontade afirma:

O ato de vontade, contudo, no campo da responsabilidade deve revestir-se de ilicitude. Melhor, diremos que na ilicitude há, geralmente, uma cadeia de atos ilícitos, uma conduta culposa. Raramente, a ilicitude ocorrerá com um único ato. O ato ilícito traduz-se em um comportamento voluntário que transgride um dever”

A afirmativa do ilustre jurista é plausível, aliás, é extremamente assertiva, porém, é de suma importância direcionarmos o olhar sobre o prisma da ciência de que nem todo comportamento é antijurídico. Obviamente, que o revestir de ilicitude segundo as palavras do referido jurista é elemento primordial para a configuração do aspecto da responsabilidade. Contudo, é importante a compreensão de que nem todo comportamento inicialmente será antijurídico, ou seja, nem todo comportamento será efetivamente revestido por uma ilicitude.

Neste sentido comportamental a partir da roupagem da ilicitude, porém, existem comportamentos, atos que são inicialmente lícitos, mas, que ao ultrapassar determinados limites torna-se ilícito, portanto, atingindo ao outro em seu bem jurídico. Existindo a responsabilidade civil dos atos lícitos e não limitando-se exclusivamente no que diz respeito aos comportamentos ilícitos.

Maria Helena Diniz esclarece em relação ao conceito de responsabilidade civil e seus efeitos:

Aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral e/ou patrimonial causado a terceiro em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda, ou, ainda, de simples imposição legal. A responsabilidade civil requer prejuízo a terceiro, particular ou Estado, de modo que a vítima poderá pedir reparação do dano, traduzida na recomposição do statu quo ante ou em uma importância em dinheiro

Senhores (as) o objetivo maior deste texto não é de explanar a respeito de uma fundamentação dogmática sobre a responsabilidade e o comportamento humano. Mas, sim, o de fazer emergir os aspectos inerentes a zetética jurídica.  Portanto, foi construída uma ponte entre o Direito e a ciência do comportamento (Psicologia) levando em consideração que mesmo diante da afirmativa kelseniana de que o Direito é a ciência da norma, diga-se de passagem, arrisco-me em afirma que o Direito é uma ciência que também possui os pés fincados no comportamento.

Dessa maneira, o Direito é o campo de estudo da ciência que busca compreender inclusive a destinação da norma, portanto, sendo assim a destinação da norma é a conduta humana. Findemos este texto trazendo novamente a afirmativa de Hans Kelsen (2000, p. 16) a respeito da destinação das normas em sua obra “Teoria Pura do Direito”.

Mas atente-se que as normas não regulam através disto a realidade, mas sempre a conduta humana e o modo como esta age sobre o ambiente ao seu redor, já que o objetivo das normas é sempre a conduta humana.

 

[i] Trata-se do agir na intenção de lesar um determinado bem jurídico. Aquele que age finalisticamente na intenção.

 

Referências Bibliográficas:

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 23. Ed. São Paulo: Atlas, 2019.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 2016.

CARVALHO, Gisele Mendes & CORAZZA, Aline Mazerro (organizadoras). Um Olhar Contemporâneo Sobre os Direitos da Personalidade. Birigui, SP: Boreal Editora, 2015.

DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 4.

DIAS, José de Aguiar Dias. Da Responsabilidade Civil. Imprenta: Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2012. Descrição Física: 1000 p.

BRASIL. Código de Processo Civil (Lei nº 5.869 de 11 de janeiro de 1973). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869compilada.htm>. Acesso em: 18 jul. 2014.

BERGER, Peter L.; Luckmann, Thomas. The Social Construction of Reality. Harmondsworth: Penguin, 1966A construção social da realidade. 24. ed. Petrópolis: Vozes, 2004.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2016.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4.ed. São Paulo: Martins fontes, 2000. SCHWARTZ, Germano André Doederlein. Considerações sobre a teoria kelseniana. In: GRUNWALD.

Jurista: Pós graduado em Direito Civil PUC-Minas Gerais. Bacharelado em Direito FICR-UBEC, Bacharelado em Psicologia FIR-Estácio. Membro da Comissão de Perícias Forenses da OAB-PE, Membro Acadêmico da Academia Brasileira de Direito Civil (ABDC), Membro Fundador do Colégio Pernambucano de Ciências Forenses (CPCF).

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