A cláusula puramente potestativa no interesse do credor

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Por ocasião da celebração de contrato, é lícito às partes o ajuste de condição, entendida como o evento futuro e incerto que, uma vez implementado, é apto para que sejam produzidos os efeitos jurídicos desejados (condição suspensiva) ou para que sejam extintos os efeitos jurídicos (condição resolutiva).

O direito privado rotula como ilícita a cláusula puramente potestativa, sendo considerada como tal a que deixa à mercê do puro arbítrio de uma das partes a produção de todo o efeito da declaração da vontade, a teor do art. 122 do Código Civil.

As cláusulas puramente potestativas são aquelas em que a eficácia do negócio fica ao inteiro arbítrio de uma das partes sem a interferência de qualquer fator externo, sendo como conhecida como “si voluero”, isto é, “se me aprouver” (cf. Silvio Rodrigues. Direito Civil, vol. 1, p. 243).

São exemplos de cláusulas puramente potestativas: (i) deixa a fixação da taxa de juros remuneratórios, em contrário bancário, ao puro arbítrio da instituição financeira (AgRg no Ag 566.541, rel. Min. Nancy Andrighi); (ii) difere o cumprimento da obrigação para ajuste futuro ou por acordo entre as partes (REsp 1.284.179, rel. Min. Nancy Andrighi); (iii) é possível a entrega das chaves do imóvel locado na hipótese em que o locador se recusa a recebê-lo sem a realização de reforma pelo locatário, porque a exigência do locador caracteriza condição potestativa (AgInt no REsp 1.617.757, rel. Min. Moura Ribeiro); (iv) a exclusão em contrato de associação, de forma absoluta, o direito de voto dos sócios efetivos, deixando-os à mercê do poder oligárquico dos sócios fundadores (REsp 650.373, rel. Min. Luis Felipe Salomão); (v) a que permite a substituição da correção monetária por índice da escolha do credor (REsp 145.078, rel. Min. Aldir Passarinho Junior); (vi) é inaceitável a cláusula constante de acordo de separação que submete a doação aos filhos, de imóveis de propriedade do casal, à condição de poder ser desfeita a qualquer tempo pela vontade única dos doadores (REsp 220.608, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar); (vii) a cláusula constante em contrato de compra e venda que não preveja data de entrega do imóvel (AREsp 1.035.831, rel. Min. Raul Araújo), e (viii) cláusula de reembolso sem clareza e de difícil apuração em contrato de plano de saúde (AREsp 1.547.158, rel. Min. João Otávio de Noronha).

A interpretação a ser dada ao art. 122 do Código Civil, que proíbe a cláusula puramente potestativa, não pode conduzir à conclusão de que a submissão da eficácia do contrato ao arbítrio de qualquer das partes será necessariamente suficiente para qualificar a condição como ilícita.

Vale dizer, em princípio a proibição legal da cláusula puramente potestativa visa impedir que a produção dos efeitos próprios do contrato dependa exclusivamente do arbítrio do devedor, segundo lição de Orlando Gomes (Introdução ao Direito Civil, p. 352).

No julgamento do REsp 1.990.221 em 03.05.2022, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Moura Ribeiro, decidiu que pode ser válida a cláusula em contrato que confira ao credor a possibilidade de exigir, “tão logo fosse de seu interesse”, a transferência do imóvel.

Afastando-se de interpretação literal do art. 122 do Código Civil, foi assentado o entendimento de que a ilicitude da cláusula puramente potestativa se dirige, em princípio, à hipótese em que o próprio devedor se reserva o direito de caprichosamente descumprir a obrigação, destacando-se o arbítrio da parte como elemento exclusivo para subordinar a eficácia do contrato.

No caso concreto, a cláusula que confere o direito de o credor exigir, “tão logo fosse de seu interesse”, a transferência da propriedade do imóvel tem o condão de beneficiar o credor e não o devedor, de sorte que deve ser prestigiada a orientação de que apenas as condições puramente potestativas estabelecidas em proveito do devedor devem ser consideradas necessariamente ilícitas. Ademais, a referida cláusula se justifica porque a transferência da propriedade do imóvel dependia do desfecho de uma ação de usucapião, o que é suficiente para demonstrar que a cláusula foi estabelecida em consideração a uma circunstância fática alheia à vontade das partes.

Mestre e Doutor pela PUC-SP. Professor da graduação e do Mestrado na UFRN. Advogado.

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