Partamos para a parte V de nossa série sobre a “revogação” do NCPC diante das orientações que vêm sendo dadas a ele. E a Fazenda Pública não poderia ficar de fora desse esfacelamento do novo diploma processual civil.
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Um Enunciado do ENFAM tem chamado muita atenção quando o assunto é execução fiscal: trata-se do Enunciado 53, o qual diz que “o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente prescinde do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto no art. 133 do CPC/2015”.

Sendo assim, morre aqui o contraditório. Enterra-se a ampla defesa. Tragam uma nova lápide para o CPC de 2015, por favor.

Prescindir do incidente de desconsideração da personalidade jurídica é desprezar a própria autonomia patrimonial de pessoas distintas – física e jurídica – e, pior, surpreender alguém com o alcance de dilapidação de seu patrimônio pessoal sem qualquer trâmite do devido processo legal calcado no contraditório e exercício de defesa, afinal, essa foi a intenção da inauguração das disposições do novo CPC, no tocante a esse incidente, trazendo uma regulamentação normativa mais do que necessária ao escracho que era pedir a desconsideração da personalidade jurídica fundada nos termos frouxos do vigente CDC.

A modificação se deu de tal forma que tornou segura a desconsideração agora em diante realizada, sendo homenageada por professores como Gilberto Bruschi – o qual há muito defende este modelo de incidente -, entre outros:

A terceira modificação põe fim à discussão acerca da possibilidade de a desconsideração ocorrer por iniciativa própria do juiz. O Novo Código de Processo Civil prescreve, de forma clara e categórica, que a desconsideração somente pode ocorrer mediante requerimento da parte, ou do Ministério Público, quando lhe couber, devendo, ainda, somente ser decidida após a citação do sócio ou da pessoa jurídica (no caso de desconsideração inversa), a quem será reservado o direito de se manifestar acerca do pedido e requerer a produção de provas, no prazo de 15 dias. Nesse novo cenário, o Poder Judiciário passa a desempenhar, sem dúvida, um importante papel: fazer com que a proteção legal aos princípios do contraditório e da ampla defesa não represente uma dificuldade ao cumprimento do procedimento da desconsideração da personalidade jurídica, que é elemento importante a permitir a satisfação de créditos e a evitar fraudes à execução. (FELIX, Leandro Gouveia. O incidente de desconsideração da pessoa jurídica no Novo CPC. Jota, 2015. Disponível em: < http://jota.uol.com.br/o-incidente-de-desconsideracao-da-pessoa-juridica-no-novo-cpc>.

Fredie Didier Jr., ao explicar a nova modalidade, ratifica a possibilidade de incursão patrimonial da execução na esfera de bens dos sócios, mas desde que haja a garantia do contraditório, pois esta é a essência de qualquer processo legal que pretenda destituir alguém de seus bens, exigindo-se uma fase cognitiva onde se possa ouvir as partes e dar a elas a oportunidade de manifestação, apresentação de argumentos com viso a convencer o juízo da decisão a ser tomada e, acima de tudo, colaborar à construção da derradeira decisão expropriatória:

“Admite-se como lícita, também, a citação do sócio já no processo de execução, desde que se instaure um incidente cognitivo – o que não é raro nem esdrúxulo, basta ver o exemplo do concurso de credores – no procedimento executivo, para que se apure, em contraditório, o preenchimento dos pressupostos legais que autorizam a aplicação da teoria, bem como se lhe permita o exercício da sua ampla defesa. Não é necessária a instauração de um processo de conhecimento com esse objetivo; o que se impõe é a existência de uma fase cognitiva, mesmo incidente, de modo que o contraditório possa ser exercitado.” (DIDIER JR., Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. BRAGA. Paulo Sarna. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Volume 5. Salvador: Editora Juspodivm, 2009, p. 281)

Rechaçar a aplicação do novo CPC em um de seus principais monumentos criados ao contraditório e ampla defesa, é algo que se afigura ineditamente esdrúxulo, pois desde antes da vigência do atual diploma, exigia-se as cautelas para a desconsideração, sendo até desaconselhável não ouvir a parte contrária, como na hipótese de deferimento de tutela de urgência inaldita altera parte. Segundo os próprios julgados do STJ, “a desconsideração da pessoa jurídica é medida excepcional que só pode ser decretada após o devido processo legal, o que torna a sua ocorrência em sede liminar, mesmo de forma implícita, passível de anulação”. (AgRg no REsp 422.583/PR, Rel. Ministro  JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2002, DJ 09/09/2002 p. 175. destaques nossos.)

A não aplicação do incidente é frontalmente ilegal, afinal, o artigo 1º da Lei n.º 6.830/1980, que disciplina a cobrança judicial da Dívida ativa da Fazenda Pública registra translucidamente que “A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil”.
O afastamento dessa aplicação subsidiária exigiria a revelação inequívoca de incompatibilidade entre o processo civil e o sistema tributário de cobrança, fato que não foi trazido em qualquer momento quando da formulação do Enunciado 53. Pelo contrário, registra Betina Treiger Grupenmacher[1] o verdadeiro interesse na construção do citado enunciado:

O fundamento para tal entendimento não foi essencialmente jurídico, mas pragmático. Segundo ponderou o relator da proposta, o motivo que os conduziu à referida compreensão é a incompatibilidade do IDPJ com a “sistemática e a celeridade” que devem ter as execuções fiscais, as quais, segundo esclareceu, totalizam 30% dos processos em tramitação no Brasil. Justificou ainda a proposição invocando peculiaridades do rito do IDPJ, em especial a suspensão do processo executivo com vistas à produção de provas, o que seria, segundo afirmou, um motivo a mais para impedir a aplicação do Incidente às execuções fiscais. É definitivamente surpreendente, para não dizer decepcionante, a decisão a que chegaram os magistrados presentes ao seminário, em especial diante dos fundamentos adotados para amparar seu entendimento vertido no Enunciado 53. Convenhamos, deixar de aplicar um rito procedimental que realiza o contraditório, a ampla defesa e consequentemente a segurança jurídica, não é, definitivamente, intelecção compatível com um Estado que se pretende democrático e de direito. É de se indagar: Por que o medo do contraditório? E da ampla defesa? E ainda, o fato de 30% das ações que tramitam no Brasil serem execuções fiscais, autoriza o atropelo de direitos consagrados na Constituição Federal? Sem dúvida, os fundamentos adotados para a formulação do Enunciado são inaceitáveis sob o ponto de vista da observância das garantias constitucionais, sobretudo porque desvestidos de natureza jurídica. (Magistrados reunidos aprovam enunciado contra o direito de defesa e o contraditório. CONJUR: 2015. Disponível no site: http://www.conjur.com.br/2015-nov-03/betina-grupenmacher-juizes-criam-enunciado-contraditorio)

Valioso artigo acima, temos que concordar que o Enunciado 53 do ENFAM pretexta mal sua base, preterindo valores principiológicos caros de contraditório, ampla defesa e devido processo legal em prol de uma suposta celeridade processual, almejando uma Justiça que venha a galope, mas carregada de todos os demais males, para atropelar garantias fundamentais.

A escolha de um princípio em supremacia aos outros, notadamente quando é o axioma devido processo legal que figura como menosprezado, concebe um processo rápido, mas capaz de avassalar com a legalidade do rito. De nada adianta uma injustiça rápida, ou um processo célere ao arrepio da garantia de que seu processamento se deu nos moldes do respeito ao direito de intervenção da parte adversa. Não esqueçamos que a inquisição também era uma “justiça rápida”.
O enunciado 53 do ENFAM, portanto, retroage a essa lamentável concepção do processo de Kafka.

P.S.: Este artigo vai escrito dedicado a nossa leitora Nayara Cristina, da Universidade Católica Dom Bosco, em Campo Grande/MS, quem recomendou o tema e incentivou a abordagem e continuação dessa série.


Notas:
[1] http://www.conjur.com.br/2015-nov-03/betina-grupenmacher-juizes-criam-enunciado-contraditorio#author

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