consentimento livre

Observando o cenário atual da judicialização da saúde, deparamo-nos com um recente estudo realizado pelo Instituto de Ensino e Pesquisa (Insper) para o Conselho Nacional de Justiça[1], onde foi feito um levantamento dos casos mais recorrentes nos Tribunais do Brasil.

O estudo apurou a judicialização de casos afetos à saúde dos anos de 2008 a 2017 tendo em vista um crescimento assustador de 130% de casos, identificando um volume de 498.715 processos de primeira instância em 17 tribunais de justiça estaduais e 277.411 processos em segunda instância distribuídos entre 15 tribunais de justiça estaduais.

Estes elevados números impactam diretamente no orçamento do Ministério da Saúde, tendo registrado um crescimento de aproximadamente 13 vezes mais nos gastos com demandas judiciais em um período de 7 anos.

Extraímos do estudo que, no Tribunal de Justiça do estado de São Paulo, por exemplo, para casos de erro médico temos um percentual de crescimento de 2,15% sendo que, nas demandas em geral 74,68% dos casos são de decisões procedentes ao paciente com um pequeno índice de 4,48% de improcedência.

Embora o número crescente da judicialização seja maior nas questões relacionadas a medicamento, tratamento, leito de internação e órteses, próteses e meios auxiliares, inegável a preocupação com o erro médico que aparece nas pesquisas, também de forma crescente.

Aliado ao erro no procedimento realizado pelo médico estão numeroso casos de pedidos de indenização pela falta de recebimento de informações e preenchimento do termo de consentimento livre e esclarecido, sendo que muitos casos judicializados poderiam ter sido evitados se o profissional da medicina atuasse com a cautela necessária quanto ao direito de informação do paciente, normatizada pelo Conselho Federal de Medicina através da expedição da Resolução nº 01/2016[2].

De acordo com referida resolução, o consentimento livre e esclarecido nada mais é do que um processo realizado entre médico e paciente, resultando ao final no consentimento ou não ao recebimento de assistência médica.

Pode-se afirmar que antigamente a relação médico e paciente se dava de forma assimétrica onde o paciente era inserido em procedimentos médicos diversos sem que lhe fossem ofertados esclarecimentos e ao final colhida a sua anuência.

Naquela época, a decisão com relação ao restabelecimento da saúde do paciente era exclusivamente do médico, não interferindo em nada a vontade do paciente, restando a ele apenas concordar silente com o que foi determinado.

A mudança de comportamento da classe médica passou a acontecer timidamente após a Segunda grande guerra, prestigiando a nova era dos direitos humanos, da ética e da ciência, trazendo verdadeira transformação na relação médico paciente, onde passou a ser considerada a sua horizontalidade, inaugurando a autonomia e livre arbítrio do paciente

Sob o prisma ético-jurídico, a dignidade humana é a autonomia do ser humano, vale dizer, consiste na liberdade intrínseca, própria da natureza da pessoa, que é dotada de razão, de poder decidir livremente e por si mesma (livre arbítrio) sobre assuntos que lhe digam respeito, sobretudo sobre sua intimidade e privacidade. O indivíduo é conformador de si próprio e de sua vida, segundo seu próprio projeto espiritual[3].

Surgiu uma nova perspectiva na relação médico e paciente, onde o esclarecimento dos procedimentos médicos passam a ser exigência obrigatória, devendo o profissional aceitar as escolhas e decisões do paciente, não mais lhe impondo exames e tratamentos como outrora.

Para além da Resolução 01/2016 do Conselho Federal de Medicina, encontramos na Constituição Federal da República preceitos de proteção do paciente como consumidor e, os direitos fundamentais da pessoa humana. O código do consumidor, por sua vez, especifica a proteção da relação firmada entre as partes e seus pormenores, bem como é no Código da ética médica que encontramos a sua OBRIGATORIEDADE, praticando diversas menções a autonomia do paciente e o insere como princípio basilar da ética nas relações profissionais.

Em sendo assim, encontramos no código de ética médica a vedação ao médico de deixar de obter o consentimento do paciente ou do seu representante legal e, para além da deontologia podemos encontrar no Código Civil regramento capaz de levar o Médico ao banco dos réus para responder eventual demanda indenizatória, e não menos importante o Código Penal, referendando eventual crime por inobservância da anuência do paciente, tudo isto porque o consentimento livre e esclarecido é direito fundamental do ser humano.

Repise-se, o consentimento livre e esclarecido se trata de um procedimento onde os protagonistas serão médico e paciente e, ao final do procedimento surge o Termo, documento jurídico que enceta os limites de atuação do profissional de acordo com a anuência do paciente, por este motivo o documento é obrigatório e a sua ausência ocasiona enormes dissabores para todos.

Contudo, há de se esclarecer que após a assinatura do Termo de consentimento livre e esclarecido, ainda assim, o Médico não estará “garantido” de ser acionado judicialmente, portanto reside aí a sua FRAGILIDADE.

Deveras, o próprio Conselho Federal de Medicina no Despacho 598/2015 assevera que o termo de consentimento livre e esclarecido possui validade relativa, sendo presumidamente válido, mas pode ser rechaçado em eventual processo judicial. A mencionada presunção está ligada a validade e para desconfigurá-la é necessário a comprovação da ausência de requisitos de validade do negócio jurídico.

Desta forma, não estamos diante de um documento com segurança inquestionável, sendo que há muito se observa a prática de assinatura de termos com o desrespeito ao procedimento do consentimento.

Por vezes, a anuência é obtida com a presença de vícios na vontade do paciente sendo facilmente desvendadas perante a autoridade judiciária.

Note-se que, nesta seara, o procedimento é mais importante do que propriamente a assinatura do documento; é o procedimento do consentimento livre e esclarecido que garantirá ao profissional a legalidade dos seus atos médicos perante o paciente, com riqueza de detalhes nas informações confirmando que o profissional agiu com o vigilante respeito e diálogo mútuo com o seu paciente.

Nessa perspectiva, a falta de capacidade do paciente ou do seu representante legal, informação quanto a explicação da situação, diagnóstico e recomendações terapêuticas, necessidade de intervenções, riscos e benefícios das intervenções médicas, acarretam vícios ao consentimento do paciente que, mesmo que o termo seja assinado por ele, futuramente, se necessária a sua utilização como prova, inevitavelmente será invalidado.

O consentimento livre e esclarecido é um ato jurídico voluntário de manifestação de vontade do paciente, baseado na sua relação com o profissional da medicina.

Para que tenha validade jurídica, além dos elementos necessários para a sua constituição abarcados pela Resolução 01/2016, como: natureza do procedimento, riscos e benefícios do procedimento, alternativas razoáveis, riscos e benefícios das alternativas e avaliação da clareza de entendimento do paciente, o Código Civil exige outros elementos, como: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, forma prescrita ou não defesa em lei.

Por este motivo se faz de extrema importância a elucidação de todos os pontos relacionados ao diagnóstico e tratamento, inclusive dando-se a oportunidade de que o paciente reflita, procure outra opinião profissional se o caso assim exigir, debata toda a informação recebida com parentes ou pessoas de sua confiança, enfim, que esgote todas as suas dúvidas e inseguranças quanto as informações recebidas do profissional médico antes de firmar a sua anuência.

Tão logo esteja preparado para firmar a sua anuência, é possível que o Médico grave o ato, como instrumento complementar ao termo por escrito, iniciando a gravação com o pedido de autorização do paciente para aquele ato, bem como repassando todas as informações relacionadas ao caso de saúde do paciente como o diagnóstico, exames colhidos, tratamento, riscos e benefícios, devendo a gravação fazer parte do acervo do prontuário do paciente.

Em vista das informações apresentadas e diante da humanização cada vez mais presente no trato médico e paciente, a garantia de proteção e respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana é que o consentimento livre e esclarecido está em constante modificação, sendo o procedimento de colheita da anuência do paciente algo extremamente minucioso, que se apresenta muito mais complexo do que oferecer um documento padronizado e meramente descritivo onde o paciente, sem qualquer reflexão, insere a sua assinatura de ciente.

Para além disto, o termo de consentimento livre e esclarecido deve ser a maior expressão de veracidade da responsável reflexão e entendimento acerca da intervenção médica que fará parte da reconstrução da sua saúde, assegurando-se assim a atuação do profissional e os direitos fundamentais que tangenciam a relação entre eles.

 

 

 

 

[1] Pesquisa do CNJ: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2019/03/66361404dd5ceaf8c5f7049223bdc709.pdf

[2] Link para a Resolução 01/2016 CFM: https://portal.cfm.org.br/images/Recomendacoes/1_2016.pdf

[3] Parágrafo retirado da Resolução 01/2016 sem referência no documento.

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