Coordenação: Abel Lopes.

 

A pandemia introjetou novos hábitos nas rotinas pessoais e profissionais, dentre elas, o uso de máscara, este item não só passou ser uma recomendação de proteção, mas objeto obrigatório para o ingresso e permanência em ambientes públicos e privados.

Neste cenário, surge questionamento: É possível aplicar justa causa ao colaborador que recusa-se a utilizar a máscara?

O que diz a lei?

O equipamento de proteção individual é componente diário das rotinas empresariais, constituindo para as partes obrigações diversas, do empregador, a de fornecer e do trabalhador, de usar.

No geral, o equipamento de proteção individual é tratado em dois códigos, Norma Regulamentadora número 6 e na CLT, nos artigos 157 e 158, conforme abaixo colacionados:

NR6
EPI ”todo dispositivo ou produto, de uso individual utilizado pelo trabalhador, destinado à proteção de riscos suscetíveis de ameaçar a segurança e a saúde no trabalho.”

A redação não só introduz a obrigação da utilização do EPI, mas, ao mesmo tempo, indica que o equipamento deve estar alinhado as particularidades das atividades desempenhadas pelo trabalhador, sob pena de não atender a finalidade precípua, qual seja: a proteção da integridade física.

Já, no que concerne a CLT, se verifica que a sequência dos artigos remontam as obrigações do empregador e do trabalhador, nos seguintes termos:

Art. 157 – Cabe às empresas:
I – cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho;
II – instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais;
III – adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente;
IV – facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente.

Art. 158 – Cabe aos empregados:
I – estabelecer normas referentes aos princípios constantes dêste Capítulo; (Incluído pelo Decreto-Lei nº 229, de 28.2.1967)
I – observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções de que trata o item II do artigo anterior;
II – orientar a fiscalização da legislação concernente à segurança e higiene do trabalho; (Incluído pelo Decreto-Lei nº 229, de 28.2.1967)
Il – colaborar com a empresa na aplicação dos dispositivos deste Capítulo.
III – conhecer, em segunda e última instância, dos recursos voluntários ou de ofício, das decisões proferidas pelos Delegados Regionais do Trabalho em matéria de segurança e higiene do trabalho. (Incluído pelo Decreto-Lei nº 229, de 28.2.1967)
Parágrafo único – Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada:
a) à observância das instruções expedidas pelo empregador na forma do item II do artigo anterior;
b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa.

Os estudos envolvendo os afastamentos por acidente de trabalho, reforçam a necessidade do uso de equipamentos de proteção individual, e, por força deste arcabouço científico, as legislações acima indicadas, nada mais são que o extrato final deste conjunto técnico.

Nessa toada, é nítido que a intenção maior é a proteção individual e/ou coletiva, dessa feita, surgindo a “situação-risco”, caberá a empresa adotar a medida preventiva cabível.
Trazendo ao momento pandêmico, empresas que, originalmente, não possuíam riscos químicos ou físicos, terão que adotar o uso de máscara, cabendo ao empregador realizar a distribuição, bem como cobrar seu uso, já, ao colaborador, obrigatoriamente, utilizar.

E no caso de descumprimento?

Conforme acima descrito, a máscara é parte integrante das rotinas de proteção, sendo seu uso associado as atividades que envolvem exposição de agentes biológicos, névoas, fumos ou qualquer outro dispersor que possa ser inalado.

Nesse sentido, atual conjuntura indica como EPI eficaz, a máscara facial, elemento que remonta não somente os artigos 157 e 158 da CLT, mas também, o artigo 482 do mesmo diploma, uma vez que o uso da máscara não constitui elemento de convicção de crença religiosa ou política, mas sim, comando justificado e plausível de seu empregador.

Considerando que a máscara passa ser medida obrigatória geral, e que, aplica-se as obrigações previstas nas referidas disposições, seria então possível enquadrar o descumprimento do uso de máscara como elemento caracterizador da justa causa?
Primeiramente, oportuno verificar o que dispõe a CLT a respeito, mais precisamente seu art. 482.

Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções;
f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa;
h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar.
m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Parágrafo único – Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.

Trazendo para situação de descumprimento do uso de máscara, é possível verificar o enquadramento contido na alínea h, uma vez que constitui o desatendimento a regra geral, sendo então, a primeira vista, cabível aplicação de penalidade máxima.

Entretanto, por outro vértice, é importante dizer que as hipóteses alojadas no art. 482 da CLT, não são guiadas puramente pelo texto legal, mas também por elementares existentes na construção doutrinária e jurisprudencial, sendo elas: 1) gravidade e proporcionalidade na medida; 2) nexo entre a conduta e a previsão legal, 3) imediatidade; 4) Análise do histórico do trabalhador.

Tais elementos demonstram que aplicação de penalidades não é guiada unicamente pela lei seca, mas sim, por ideia que possui três eixos: Pedagogia – Proporcionalidade – Razoabilidade.

Nesse contexto, oportuno avaliar o recente caso de aplicação de justa causa em razão de descumprimento ao uso de máscara (pandemia), conforme abaixo:

Manteria a sentença proferida pelo Exmo. Juiz Alexandre Reis Pereira de Barros, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, conforme a seguir transcritos: “Pois bem. É fato público e notório que a máscara facial constitui meio eficaz para reduzir a disseminação do coronavírus, sendo sua utilização de uso obrigatório neste Município desde o dia 22/04/2020, nos termos do art. 1º, caput, do Decreto nº 17.332 /2020. Nesse sentido, a testemunha, __________, afirmou que “a reclamada forneceu 3 máscaras a todos os funcionários e orientou sobre a sua utilização, inclusive com a entrega de “folders” (cf. ata de audiência; fl. 425), o que afasta os argumentos lançados na impugnação à defesa, de que a Ré não disponibilizou as cartilhas com orientações sobre a prevenção à pandemia aos empregados e que estes não receberam orientação sobre a utilização da máscara. Aliás, a Reclamante detinha pleno conhecimento sobre a necessidade de fazer uso dessa medida preventiva, pois assumiu, na mesma peça processual, que “estava ciente de todos os riscos que a violação ao isolamento social e às medidas de segurança adotadas neste período podem acarretar à sua saúde e de toda a sociedade” (cf. fl. 418). Logo, é evidente que a não utilização da máscara no ambiente laboral enquanto perdurar a pandemia constitui falta da Autora e, sendo incontroverso que ela a retirou durante a jornada de trabalho, cabível se torna sua punição. Entretanto, os vídeos apresentados pela Ré mostram que a negligência ocorreu apenas por breves momentos e que, durante o curto período de filmagem (pouco mais de 13 minutos), a Autora permaneceu sentada em seu posto de atendimento – que, diga-se de passagem, é um box com barreiras frontal e laterais – predominantemente com a cabeça abaixada e apoiada sobre os braços, respeitando o distanciamento social mínimo e sem manter nenhum contato com outras pessoas, não se podendo presumir que havia risco evidente à sua saúde e à de seus colegas. Para se cogitar a dispensa por justa causa, deve ser realizado um exame circunstancial e detido da falta cometida, atentando-se à sua natureza, seu motivo e sua gravidade, sem nunca deixar de levar em conta a conduta geral do empregado na empresa, ao longo de todo o contrato. A aferição acerca do comportamento usual do empregado é imperiosa, não se podendo, via de regra, legitimar a aplicação da justa causa com base em um único incidente, devendo o empregador levar em conta – mormente em se tratando da pena máxima trabalhista – o passado funcional do obreiro, como um todo. E como instrumento para essa averiguação e eventual punição mais justa e razoável da conduta do empregado, deve todo empregador lançar mão da salutar gradação das penas, como medida pedagógica. Sobre tal aspecto, percebo que desde a admissão da Reclamante, em 04/06/2013, até sua dispensa, em 22/07/2020, haviam-lhe sido aplicadas apenas duas advertências, que decorreram de faltas leves, sendo uma em 2013, por ler um jornal no posto de atendimento, e outra em 2014, por não preencher “o sistema Lig. Minas com todas as informações passadas pelo servido” (cf. fls. 142 e 144). Desde então, nenhuma outra falta foi atribuída à Autora. Assim, não há comprovação de nenhuma conduta desabonadora da Reclamante nos últimos seis anos de vigência do contrato de trabalho, além do que, ao tempo da dispensa, ela somava mais de sete anos de serviço, o que demonstra se tratar de empregada que se adequava às necessidades da Reclamada. Diante desse contexto, sem de forma alguma pretender chancelar a conduta da Autora, considero que a dispensa por justa causa foi desarrazoada e desproporcional, sendo certo que a Ré poderia ter aplicado outras medidas punitivas (como advertência e suspensão) e, assim, cumprir a finalidade pedagógica de seu poder diretivo, reprimindo a conduta irregular praticada.
(TRT 3ª – 11ª turma – 0010517-02.2020.5.03.0181 – Re. Marcos Penido de Oliveira – julgado- 25/2/2020) (grifo meu)

O julgado acima, demonstra, por seus trechos destacados, um juízo de ponderação, o qual o magistrado avalia que, muito embora tenha descumprido regra geral e que coloca os demais em risco, deste modo, alinhando-se ao dispositivo contido no art. 482, registra que a conduta não é munida de um clara intenção de desacatar, mas sim, um breve momento isolado em que o colaborador fica sem máscara, aspecto que elevou o magistrado de piso a reverter a sanção.

Embora, aparentemente, a intenção pareça algo subjetivo/abstrato, a formulação de um dossiê sobre as práticas incorretas do colaborador auxiliam na demonstração de seu comportamental, aspecto que é indicado pela aplicação de medidas como advertências e suspensão. Assim, a reiteração de sanções não só indicam a continuidade de uma má conduta, mas a tentativa do empregador em disciplinar seu empregado.

Por fim, se observa que, muito embora determinadas atitudes estejam alinhados ao texto legal, fornecendo, a princípio, substrato para aplicação de uma justa causa, se apura que, o fato em si não é examinado de forma isolada, mas, no conjunto de situações que compõem aquela questão, assim, não basta a ocorrência do fato, mas a solidez e demonstração de atitudes improbas, ou seja, o efetivo apontamento de um comportamento voluntário de indisciplina.

Conclusão

De modo geral, o conjunto normativo regula, sobretudo, a conduta humana, sendo balizadores de medidas punitivas o dolo e culpa, assim, apurar a real intenção do agente é elemento central nas nas questões que orbitam o art. 482 da CLT.

No tocante a máscara em tempos de pandemia, é importante conjunto de circunstâncias para que a aplicação de medidas punitivas sejam seguras e que ampliem uma decisão favorável, dentre elas: 1) Primeiramente, uma informação ostensiva da importância do uso, bem como das penalidades possíveis; 2) Aplicar penalidades respeitando a imediatidade, e, de preferência, por escrito ; 3) Aplicar medidas a partir do contexto comportamental do trabalhador.

 


Referências

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm (acesso 18/01/2021)

https://www.conjur.com.br/2020-dez-29/trabalhadora-nao-usou-mascara-demissao-revertida (acesso em 18/01/2021)

Coordenadora acadêmica da coluna "Trabalhista in foco" no Megajurídico.

Coordenadora acadêmica da coluna "Trabalhista in foco" no Megajuridico®. Advogada atuante nas áreas trabalhista e Governança Digital.
Graduada em Direito pela Universidade Leonardo da Vinci/ 2016.
MBA-Direito do Trabalho para Gestão de Pessoas pela INPG Business School/ 2018.
Curso de Implantação em Proteção de Dados pela Nextlaw Academy/ agosto de 2020.
Certificação CPC-A em Compliance pela LEC/FGV/ maio de 2021.
Cursando certificação CDPO/BR pela International Association of Privacy Professionals - IAPP.

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