Coordenação: Francieli Scheffer H.

 

Introdução
Com pouco mais de um mês de vigência, a lei 14.151/2021, com seu abreviado texto, é alvo de discussões quanto sua aplicabilidade prática.

A redação sintética e a inexistência de previsão/limitação de vigência emprestaram ao dispositivo legal, desdobramentos superiores aos dilemas que, inicialmente, buscavam sanar.
Ao final do dia, temos instrumento jurídico que suscita muitas perguntas e detém poucas respostas.

Sem intenção de esgotar avaliação sobre todas as perguntas oriundas da referida lei, a matéria objetiva trazer parcela dos questionamentos, possíveis resoluções, ao mesmo tempo, avaliando as consequências pela adoção de medidas propostas.

Interpretações e consequências

Inicialmente, oportuno avaliar o que versa o texto legal, destacando aspectos elementares para interpretação:

Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. (grifo meu)
Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

Primeiramente, é possível concluir que não se trata de uma opção, uma vez que o verbo se encontra no imperativo (deverá), ou seja, trata-se de uma ordem, não cabendo as partes – empregado e empregador – decidir pelo afastamento, nessa lógica, vemos que não é possível ocorrer negociação.

Embora dotado de um comando bastante direto, o referido caput e parágrafo, possuem implicações práticas dos quais, a lei deixou in albis, essa omissão resultou em muitos questionamentos, porém como referido anteriormente, traremos uma parcela delas:

a) Como proceder com gestantes, que, por sua função, é impossibilitado o trabalho remoto?
b) Por enquadra-se na ideia de grupo de risco, devo incluir a lactante?
c) Devo pagar insalubridade, gorjetas entre outras avenças, considerando que o texto versa sobre remuneração e não salário?

Conforme se depreende do artigo acima colacionado, a ideia maior é optar pelo trabalho à distância, assim, inicialmente, as empresas buscaram analisar suas atividades, mesmo aquelas de chão fabril, estudando quais máquinas e operações seriam viáveis para um remanejamento na residência de suas colaboradoras gestantes.

Tal medida, se mostrou aplicável em alguns casos, sendo bem-aceita pelas trabalhadoras e opção sustentável para diversos empreendedores.

Todavia, em casos extremos, mesmo a medida citada não foi possível, haja vista as particularidades das operações, nesses casos, parte dos intérpretes, entende ser aplicável o conteúdo das medidas provisórias MP1046/21 (férias, banco de horas negativo) e MP 1045/21 (suspensão do contato de trabalho).

De forma paralela, a situação das lactantes também emergiu do advento legal, uma vez que, devido sua condição sensibilizada, as lactantes, também estariam inseridas no quadro de risco, aspecto que levou questionamentos quanto a integração deste grupo no escopo da lei.

Entretanto, analisados pelo prisma literal da redação, vemos que o texto objetiva determinado grupo, não há indicação de proteção ao grupo de risco genérico, aspecto que leva exclusão da lactante.

A diante, se observa, a controvérsia quanto os valores a serem destinados a gestante afastada, que, conforme se depreende da redação legal, o comando refere “remuneração”, indicação pecuniária que possui repercussões financeiras mais amplas que puramente salário.

Oportuno dizer que salário é a paga pela contraprestação do labor, firmado no contrato de trabalho, já, a remuneração, diz respeito, as vantagens outras, recebidas em decorrência do labor, tais como: horas extras, gratificações adicionais de insalubridade e periculosidade, ressalvadas art. 454, § 2º da CLT.

Dessa feita, se observa que diferente do equivocado pensamento popular, que a remuneração e salário dizem respeito a mesma matéria, se observa, claramente, existir diferenças técnicas significativas, as quais ao final, reportam impacto financeiro diverso.

Diante o conceito acima, havido afastamento, empregadas que possuem verbas enquadradas como remuneração, estarão asseguradas durante o referido período, assim, a diferença apresentada demonstra que, seja por vontade ou por atecnia, a proteção pecuniária da gestante ganha dimensão ampliada.

A pergunta de U$$ 1 milhão de dólares

Constatada a impossibilidade de labor home office, resta então, o dever de afastar, embora a lei seja direta, impende questões de ordem financeira que resultam nas seguintes dúvidas:
a) Utilizo do mesmo entendimento do art. 394 da CLT, e afasto pelo INSS?
b) Suspendo o contrato com base na MP 1045/21?
c) Obedeço a lei na integralidade, arcando com aspectos financeiros?

Inicialmente, alguns intérpretes mantiveram a posição no sentido de aplicação por analogia ao art. 394 da CLT, cujo teor refere o afastamento da gestante e lactante em condições insalubres e periculosas, redação que também garante afastamento sem prejuízo a remuneração, bastante similar ao conteúdo da lei 14.151/2021.

À época do advento do art. 394 (reforma trabalhista 13.467/2017), diversos empregadores encaminharam esta parcela de trabalhadoras para o INSS, contudo, a prática mostrou que tal alternativa não era eficaz.

A ineficácia se deu em razão da ausência de prévia fonte de custeio, requisito básico que sustenta a concessão de benefícios pela autarquia, culminando na negativa dos pedidos decorrentes do art. 394 da CLT.

Diante disso, essas mesmas mulheres permaneceram no que se chama de “limbo previdenciário”, não recebendo de qualquer parte, nem do empregador, nem do INSS, desaguando em numerosas ações trabalhistas.

Por analogia, é possível antever que efeitos e consequências havidos no afastamento pelo art.394 da CLT, certamente serão replicados na esfera da lei 14.151/21.

No tocante a MP 1045/21, analisada a redação, é possível apurar que a esta não exclui as gestantes dos mecanismos de redução e suspensão, nos termos abaixo:

Art. 13. A empregada gestante, inclusive a doméstica, poderá participar do Novo Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, observadas as condições estabelecidas nesta Medida Provisória.

Cabe ressalva, que buscando uma interpretação adequada ao escopo da lei 14.151/21, seria aplicável tão somente da suspensão, haja vista, seu escopo fundar-se na proteção da empegada gestante, ideal que só é integralmente atingido pela suspensão, uma vez que só por meio dele, ela estará em situação de isolamento.

De outra banda, aos que defendam aplicação integral e isolada da lei 14.151/21, amparando sua interpretação nos princípios da função social da empresa, risco do negócio e lei especial derroga lei genérica, assim, por esta linha, recairá sobre o empregador arcar com todos os custos, não cabendo aplicação de qualquer outra medida, até mesmo a MP1045/21.

Como se nota, apenas seis questionamentos, subdivididos em dois tópicos, trouxeram desdobramentos que nitidamente transcendem a redação legal. Ao final, a complexidade da temática atrelada a uma lei vaga, tornam até mesmo as “possíveis soluções” alvo de questionamentos.

Embora não se possa ignorar a existência de todos os princípios e ainda, que a legislação busca resguardar causa nobre, não se pode esquecer, que o atual momento mantém sob “risco”, não somente as trabalhadoras gestantes, mas também seus empregadores. Assim, interpretações que rejeitem aplicação de medidas como MPs 1045 e 1046, tornam ainda mais difícil a atual conjuntura.

Dessa feita, adoção de medidas deve estar à luz da lei, mas também aliada a realidade, sob pena de ineficácia.

Por fim, deste emaranhado de leis, interpretações, a pergunta maior que fica é: Quem paga essa conta?

 


Referências

sites:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14151
https://www.henriquecorreia.com.br/

Marcus Scalecio: Nova Lei 14151/21 – Afastamento gestante – Pandemia – Direito do Trabalho – canal Youtube

Coordenadora acadêmica da coluna "Trabalhista in foco" no Megajurídico.

Coordenadora acadêmica da coluna "Trabalhista in foco" no Megajuridico®. Advogada atuante nas áreas trabalhista e Governança Digital.
Graduada em Direito pela Universidade Leonardo da Vinci/ 2016.
MBA-Direito do Trabalho para Gestão de Pessoas pela INPG Business School/ 2018.
Curso de Implantação em Proteção de Dados pela Nextlaw Academy/ agosto de 2020.
Certificação CPC-A em Compliance pela LEC/FGV/ maio de 2021.
Cursando certificação CDPO/BR pela International Association of Privacy Professionals - IAPP.

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