Prisão Preventiva: conceito, fundamentos e aplicabilidade

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DA PRISÃO PREVENTIVA

É uma prisão de natureza cautelar decretada pelo juiz em qualquer fase da investigação policial ou do processo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença, desde que preenchidos os requisitos legais e na ocorrência dos motivos autorizadores.
Trata-se de uma medida excepcional, imposta somente em ultimo caso, conforme previsto no artigo 282, § 6º do CPP).

Requisitos:

– Fumus commissi delicti (Fumaça da prática do delito): é a soma da prova da materialidade do crime e indícios suficientes de sua autoria.
– Periculum Libertatis (perigo de liberdade) Hipótese de decretação da prisão preventiva do imputado.

 

Fundamentos:

O Periculum libertatis é o perigo que decorre do estado de liberdade do sujeito passivo, previsto no CPP como risco para ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (LOPES Jr, Aury. 2014. p.854)

O artigo 312 do CPP prevê os fundamentos da prisão preventiva.

“Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).”

 

a) Garantia da ordem pública: almeja evitar a reiteração de delitos e quando põe em risco a sociedade. Nesse caso, sendo possível constatar uma situação de comprovada intranquilidade coletiva no seio da comunidade.
É recorrente a definição de risco para ordem pública como sinônimo de “clamor popular”. Lembrando que, o clamor popular não é suficiente para decretação da prisão preventiva, é apenas um referencial a mais para o seu exame pelo magistrado. Entretanto, não se pode, naturalmente, considerar que publicações feitas pela imprensa sirvam de base exclusiva para a decretação da prisão preventiva.
b) Garantia da instrução criminal: almeja a proteção da livre produção das provas.
c) Garantia da ordem econômica: objetiva evitar uma reiteração de delitos contra a ordem econômica.
d) Garantia da aplicação da lei penal: em casos de iminente fuga do agente, almeja-se evitar a fuga. O risco de fuga não pode ser presumido, deve estar fundado em circunstâncias concretas, não bastando como fundamentação a gravidade do crime.

O paragrafo único do artigo 312, CPP, prevê que seja decretada a prisão preventiva havendo descumprimento de qualquer das medidas cautelares previstas no artigo 319, nos termos do artigo 282, § 4º, CPP.
Qualquer que seja o fundamento da prisão preventiva é necessária a existência de prova razoável do alegado periculum libertatis, ou seja, o perigo gerado pelo estado de liberdade do agente deve ser real, com clareza fática e probatória suficiente para legitimar a preventiva.

 

Hipóteses de cabimento:

A prisão preventiva somente poderá ser decretada nos crimes dolosos. Não cabe a prisão preventiva por crimes culposos, em nenhuma hipótese.

Nos termos do artigo 313 do CPP só cabe prisão preventiva para crimes dolosos punidos com pena máxima superior a 4 anos (I); condenação por outro crime doloso em sentença transitado em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do artigo 64 do CP (II); crime que envolva violência doméstica (III) .

Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida (paragrafo único do art. 313, CPP).
Esta hipótese de prisão preventiva deve ser empregada com observância das hipóteses previstas na Lei 12.037/2009, sendo imprescindíveis o fumus commissi delicti e o periculum libertatis.

O artigo 313, I, estabelece um limite de pena, mas esse limite não se aplica às medidas cautelares previstas no art. 319.
E nas hipóteses de concursos de crimes, quando a somatória, em abstrato, das penas cominadas aos delitos atingir o limite do citado no inciso I do art. 313?
Há súmulas de jurisprudência tratando de questões semelhantes, senão vejamos:

Súmula 723 do STF:
“Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de 1/6 (um sexto) for superior a 1 (um) ano.”

Súmula 243 do STJ:
O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite “de um (01) ano.”

No caso de concurso material de crimes, somam-se as penas máximas, no concurso formal ou continuado, incide a causa de aumento de pena ou diminuição, no mínimo. Em qualquer caso, só caberá a prisão preventiva se a pena máxima obtida for superior a 4 anos.

Em relação à decretação da preventiva na hipótese do inciso II do art. 313, NUCCI destaca que “Não se deve decretar a prisão preventiva somente por conta da reincidência, mas, sim, porque os fatores do art. 312 do CPP estão presentes”. (2014, p. 440)

Em suma, só cabe prisão preventiva para crimes dolosos punidos com pena máxima superior a 4 anos. Nos demais, mesmo que demonstrada a necessidade e urgência, a preventiva não poderá ser imposta. Exceto na ocorrência de condenação por outro crime doloso; ou se o delito envolver violência doméstica e familiar; ou houver dúvida sobre sua identidade civil, independente da quantidade de pena prevista por crime.

 

Momento da decretação:

A prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, em razão de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou mediante representação da autoridade policial. O juiz pode decretá-la, ex officio, desde que no curso da ação penal.

A prisão preventiva poderá ser imposta:
a) a qualquer momento da fase de investigação ou do processo, de modo autônomo e independente (arts. 311, 312 e 313, CPP);
b) como conversão da prisão em flagrante, quando presentes umas das situações de urgência (art. 312, CPP) e insuficientes ou inadequadas outras medidas cautelares (art. 310, II e art. 319, CPP);
c) em substituição à medida cautelar eventualmente descumprida (art. 282, § 4º e art. 319, CPP).

Por força desse cenário, surgem 3 situações diversas em relação a prisão preventiva:
1) ela será autônoma, podendo ser decretada autonomamente, independentemente de qualquer outra providência cautelar anterior;
2) ela será subsidiária, a ser decretada em razão do descumprimento de medida cautelar anteriormente imposta;
3) ela será convertida, na hipótese de conversão da prisão em flagrante em preventiva quando presentes os requisitos legais e não forem suficientes outras medidas cautelares diversas da prisão.

 

Prazo:

O CPP não prevê prazo expresso para a duração da prisão preventiva. Não existe nada em termos de limite temporal das prisões cautelares.

Como a lei não define uma duração máxima da prisão preventiva, o STJ tentou sanar essa omissão através das Súmulas 21, 52 e 64 com a seguinte redação:

Súmula 52 do STJ:
“Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo.”

Súmula 21 do STJ:
Referindo-se, porém, à decisão de pronúncia, nos procedimentos do Tribunal do Júri, para o fim de superar a alegação de excesso de prazo.

Súmula 64 do STJ:
“Não há constrangimento ilegal por excesso de prazo se a demora, em feito complexo, decorre de requerimentos da própria defesa”.

 

O artigo 22 da A Lei 12.850/2013, parágrafo único, prescreve que “a instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu”.

O Supremo Tribunal Federal tem utilizado o critério da razoabilidade em seus julgados, entendendo que pelo menos três fatores devem ser considerados: (a) a complexidade da causa, (b) a atividade processual dos intervenientes e (c) a diligência do Juízo na condução do processo.
Nesse sentido, temos o Recurso em Habeas Corpus 122.462/SP, relatado pelo ministro Teori Zavascki na Segunda Turma do STF:

Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. EXCESSO DE PRAZO PARA O TÉRMINO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECORRENTE ACUSADA DE INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ENVOLVIDA NA PRÁTICA DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS, CORRUPÇÃO POLICIAL E QUADRILHA ARMADA. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a demora para conclusão da instrução criminal, como circunstância apta a ensejar constrangimento ilegal, somente se dá em hipóteses excepcionais, nas quais a mora seja decorrência de (a) evidente desídia do órgão judicial; (b) exclusiva atuação da parte acusadora; ou (c) situação incompatível com o princípio da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da CF/88, o que não ocorre no caso dos autos. 2. Os fundamentos utilizados revelam-se idôneos para manter a segregação cautelar da recorrente, na linha de precedentes desta Corte. É que a decisão aponta de maneira concreta a necessidade de garantir a ordem pública, tendo em vista a periculosidade da agente, acusada de integrar organização criminosa voltada à prática dos crimes de tráfico de drogas, corrupção policial e formação de quadrilha armada, com ramificações para outras Comarcas do Estado de São Paulo e também nos Estados de Mato Grosso e Mato Grosso do Sul. 3. Recurso improvido.

(STF – RHC: 122462 SP, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 26/08/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-174 DIVULG 08-09-2014 PUBLIC 09-09-2014)

 

Eugênio Pacelli menciona que a regra é a estrita observância, pelo Estado, dos prazos previstos para a prática dos atos processuais, somente se admitindo a sua não observância em situações excepcionais, em que se exija uma reflexão hermenêutica para além dos limites dogmáticos, na linha da necessidade de afirmação de princípios constitucionais de igual relevância (2014. p. 567).

Sendo assim, deve-se seguir o princípio geral da razoabilidade, adotado pelos tribunais superiores e pela doutrina majoritária.

 

Recurso

No entendimento de Guilherme de Souza NUCCI, contra a decisão judicial, decretando a preventiva, cabe a impetração de habeas corpus. A negativa em decretá-la, quando requerida pelo Ministério Público ou pelo querelante autoriza o ingresso de recurso em sentido estrito previsto no art. 581, V, CPP. Da decisão que revogar a preventiva, cabe recurso em sentido estrito.

 

Revogação

O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no decorrer do processo, verificar que falta motivo para que subsista, conforme artigo 316 do CPP.

 


 

 

Referências:

LOPES Jr., Aury. Direito processual penal. 11 ed. São Paulo: Saraiva. 2014.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2014.

Vanessa Morais
Vanessa Morais
Especialista em Direito Civil, pós-graduada em Processo Civil pela UNESA/RJ, pós-graduanda em Direito imobiliário (EPD). Professora. Gosta de ensinar, e compartilhar conhecimento, por isso divide seu tempo entre trabalho, estudos, e as atividades aqui no Megajurídico. Empreendedora jurídica. Advogada. Mediadora certificada pela ESAJ. Membro da comissão de Mediação de conflitos OAB/RJ NI.
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