Informativo 866 – STF:
Quantidade de drogas não é motivo para não ter reconhecida a incidência da causa de diminuição da pena no delito de tráfico.
O art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 prevê que as penas podem ser reduzidas de um sexto a dois terços desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles é inviável a benesse legal.
O STF tem decidido (HC 114.057MS, DJe 14.02.17) que a quantidade da droga pode ser considerada na aplicação da pena-base (primeira fase) ou no momento em que se avalia a fração de diminuição da pena no tráfico privilegiado (terceira fase). Não é possível, para evitar o bis in idem, utilizar a quantidade de droga para simultaneamente aumentar a pena-base e diminuir a fração da minorante.
Recentemente o STF decidiu (informativo nº 866) que a quantidade da droga não pode ser utilizada isoladamente para negar a incidência da causa de diminuição de pena.
A Segunda Turma do STF, por unanimidade, deu parcial provimento a recurso ordinário em “habeas corpus” para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 [1] e determinar que o juízo “a quo”, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal [2].
No caso, a paciente foi condenada à pena de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de quinhentos dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/2006.
A defesa alegou que o não reconhecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, pelas instâncias ordinárias, baseou-se unicamente na quantidade da droga apreendida.
O Colegiado assentou que a grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento apontado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, foi isoladamente utilizada como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante.
Ressaltou que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a quantidade de drogas não pode automaticamente levar ao entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa [3]. Ademais, observou que a paciente foi absolvida da acusação do delito de associação para o tráfico, tipificado no art. 35 da Lei 11.343/2006 [4], por ausência de provas.
Dessa forma, a Turma considerou ser patente a contradição entre os fundamentos usados para absolvê-la da acusação de prática do mencionado delito e os utilizados para negar-lhe o direito à minorante no ponto referente à participação em organização criminosa.
RHC 138715/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 23.5.2017. (RHC-138715)
[1] Lei 13.343/2006: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (…) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.
[2] CP/1940: “Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”.
[3] HC 131.795/SP, DJE de 17.5.2016.
[4] Lei 13.343/2006: “Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, ‘caput’ e § 1º, e 34 desta Lei: Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa”.
Advogada com atuação especializada em Direito de família e sucessões. Designer. Apaixonada por tecnologia e inovação, gosta de descomplicar o direito através do Legal Design e Visual Law.
Diretora de Inovação da OAB/RJ NI. Presidente da Comissão Especial de Legal Design e Inovação Jurídica da OAB/RJ NI. Diretora adjunta de Comunicação da ANACRIM/Baixada.
Mediadora judicial certificada pelo TJRJ e CNJ. Pós-graduada em Direito Civil e Processo Civil.
