O novo constitucionalismo latino americano: relativismo cultural dogmático e o positivismo estatal da ditadura militar brasileira – democratização da justiça penal e o princípio da humanidade

Considerações acerca da lei de execução penal e as medidas de política criminal em segurança pública e defesa social

Resumo: O objetivo desse trabalho é o de dar uma resposta a um problema que surgiu na contemporaneidade, que é avaliar o modo pelo qual o Direito Penal e a Criminologia enquanto Ciências Autônomas tem sido utilizadas frente ao Novo Constitucionalismo Estatal. Por isso procuramos buscar a compreensão da Ditadura Militar Brasileira sob a ótica dos interesses militares e o alcance da proteção normativa dos direitos humanos no Brasil. Relatar e compreender nesse bojo de informações e à luz das instâncias internacionais e nacionais de que forma o Direito tem sido utilizado como instrumento de defesa dos interesses públicos, e qual tem sido o impacto dessas informações sobre a sociedade humana frente á história que paira sobre nossas cabeças como algo sem sentido e desprovido de qualquer utilidade. Ainda, abordar-se-á o constitucionalismo como fenômeno relativamente recente na sociedade moderna, representando movimento ideológico de limitação ao exercício do poder estatal. Por conta disso será objeto da pesquisa a noção de democracia constitucional, como desenvolvida por Luigi Ferrajoli. Esta pesquisa caracteriza-se como exploratória. Quanto à natureza, apresentou-se com uma abordagem qualitativa, em que se buscou um a sustentação teórica, ou seja, análise acerca do tema supracitado utilizando embasamentos teóricos para explicar a pesquisa. Ainda, o presente estudo se baseou, fundamentalmente, em dois procedimentos técnicos, a saber: documental e bibliográfico, para construção do objeto de estudo. Concluiu-se que a realidade da execução penal no Brasil é bem diferente de sua previsão legal, sendo necessárias medidas urgentes de políticas criminais para alterar tal realidade.

 Palavras-chave: Novo Constitucionalismo. Relativismo Cultural. Positivismo Estatal. Ditadura Militar Brasileira. Democracia Constitucional.

 

1. INTRODUÇÃO

Milhares de famílias e mães de jovens que foram torturados e que tombaram nas guerrilhas contra a ditadura militar ocorrida no Brasil entre os anos de 64 e 79 nunca se esqueceram daqueles dias. Ainda, foram necessários trinta e um anos para que essas vítimas indiretas pudessem ter de volta a sensação de justiça. Isso se deu quando a presidente Dilma Roussef resolveu sancionar a Lei nº. 12.528, de 18 de novembro de 2011, criando a Comissão Nacional da Verdade com o intuito de retirar dos porões os arquivos secretos das operações militares no Brasil.

Certo é que imperialismo ianque acreditava ser a onipotência mundial e a única verdade e, por isso, acabava desprezando a autonomia dos países vizinhos em escolher a melhor forma de serem administrados. Com isso, os americanos resolveram investir maciçamente na América Central e do Sul, respectivamente, contra o comunismo, incitando que os militares do continente tomassem o poder para proteger a nação.  A renúncia do ex-presidente Jânio Quadros, certamente, foi o início da revolução, que temia a ascensão do socialista João Goulart à presidência assim como a ascensão do governador gaúcho Leonel Brizola.

Desse modo, e diante dos fatos que estavam acontecendo os militares resolveram em 31 de março de 1964, tomar o poder e conter o avanço do socialismo e do comunismo, infligindo à toda sociedade civil mecanismos de controle, com o intuito de encontrar vestígios de subversão à ordem imposta.  Quinze anos de torturas, crimes sem vestígio, desaparecimento de milhares de pessoas, entre eles alguns políticos e jornalistas como Vladmir Herzog, desapareceram ou nas masmorras do Departamento de Ordem Política e Social (DOPS), ou nos cemitérios clandestinos espalhados não se sabe onde.

Portanto, apesar do Brasil ostentar com tanto orgulho lembranças de homens e ações como a do Barão do Rio Branco, conhecido como o Águia de Haia, por defender e colaborar na resolução de problemas externos entre outros países, os brasileiros se ressentiam do fato do país manter essa mácula da ditadura e de um assassinato em massa de tantas pessoas em sua história com o pretexto de que eram subversivos à ordem.  Não foi à toa, que em 1988, no bojo das mudanças e dos ventos de uma nova ordem de pensamentos liberais, os congressistas brasileiros implantavam e sancionavam a primeira Constituição verdadeiramente democrática (como dizia o ex-deputado federal e congressista, Ulysses Guimarães), vindo afirmado desde seu preâmbulo.

Isso, sem falar, do art. 5º e seus incisos que estabelecem entre outros assuntos à igualdade de homens, mulheres, crianças e idosos diante da lei, igualando-se ainda os brasileiros natos aos estrangeiros que aqui vivem, garantindo-lhes o direito à vida, à liberdade, á igualdade, á segurança, e à propriedade.

Entre os incisos do art. 5º, destacam-se o III (ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento desumano ou degradante); IV (é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato); VI (é inviolável à liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias); VIII (ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei); IX (é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença); XLIII (a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que podendo evitá-los, se omitirem).

Finalmente, há ainda os incisos que tratam da questão da jurisdição internacional como por exemplo: os incisos LXXXVIII § 2º (os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte); § 3º (os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes ás emendas constitucionais); § 4º (O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão).

Não obstante os incisos supracitados, vêm a se constituir em um marco na jurisdição brasileira e até mesmo internacional, uma vez que desde a Declaração Universal dos Direitos do Homem, diversos países do mundo vinham esboçando em suas respectivas Constituições nacionais alguns desses preceitos e também o fato de desejarem pôr fim à guerra e a tantos crimes cometidos contra a humanidade.

Isso, porque o nexo entre garantismo e constitucionalismo é a única ordem constitucional possível para a realização do projeto garantista; sua positivação é dever constitucional e impõe ao próprio direito positivo sua efetivação. O próprio constitucionalismo se alimenta do projeto garantista para condicionar a legitimidade do exercício do poder em face do cumprimento de certas exigências morais que se aglutinam nos direitos fundamentais. Desse nexo surge a mudança do foco de parâmetro de validade da lei penal e essa transformação consistiu na alteração do paradigma que antes era somente a lei penal para depender, nesse novo contexto, da coerência constitucional, justificada essa coerência nos direitos fundamentais.

Outra premissa do garantismo é a separação entre direito e moral. A distinção reside na autonomia das esferas do direito e da moral. Ou seja, o direito não deve ser nunca utilizado como instrumento de coação moral. Nem, portanto, a moral deve ser pautada pelo o direito.

 

2. DOS CRIMES CONTRA A HUMANIDADE À DITADURA MILITAR NO BRASIL

González (2002) lembra que o colapso da política populista se deu em 31 de março de 1964, com o golpe militar que derrubou o governo constitucional de João Goulart, dando início a um período de 21 anos de autoritarismo. Arruda (1997, p. 421) comenta que o golpe militar já estava prestes a ser executado, uma vez que os militares e alguns políticos não viam com bons olhos, a posse de Jango, por considerá-lo comprometido com as esquerdas.

Tanto que em São Paulo, os efetivos do II Exército chegaram a ser deslocados, e houve tentativas de levante na Aeronáutica (São Paulo – Brasília). Por outro lado, no Rio Grande do Sul houve uma forte reação em favor de João Goulart, e as forças do Estado, encabeçadas pelo governador Leonel Brizola, foram mobilizadas com o objetivo de marchar para o norte, para assegurar a posse de Goulart.

Apesar de refreado pelo Congresso, que a 2 de setembro aprovou uma alteração na Constituição, instituindo o regime parlamentarista no país, Goulart tomou posse na presidência da República no dia 7 de setembro. Mas desde o início do seu governo teve de enfrentar sérios problemas econômico-financeiros como: inflação, desvalorização da moeda, alta do custo de vida e dívida externa do país. No dia 23 de janeiro de 1963, após um plebiscito em que cerca de 10 milhões de brasileiros optaram pelo fim do parlamentarismo (7 de janeiro de 1963), o ato adicional nº. 4 foi revogado e o país voltou ao presidencialismo.

Arruda (1997) relata ainda, que apoiado por seus correligionários do partido, o PTB, e por uma parte do PSD, além de associações estudantis e sindicatos, João Goulart prometia grandes reformas sociais, nacionalização das empresas estrangeiras e a realização da reforma agrária, principalmente no Norte e Nordeste do país. Mas as contradições entre seu governo e os setores oposicionistas se acentuavam cada vez mais. Os membros mais importantes da oposição eram os governadores dos Estados de São Paulo (Adhemar de Barros), Minas Gerais (José de Magalhães Pinto), Guanabara (Carlos Lacerda) e Rio Grande do Sul (Ildo Meneghetti).

Ao assinar publicamente dois decretos, o de nacionalização de todas as refinarias de petróleo particulares e o de criação da SUPRA – Superintendência de Reforma Agrária, em um comício realizado em frente à Central do Brasil, no dia 13 de março de 1964, diante de mais de 200 mil pessoas, Goulart, acendeu o estopim que iria desencadear o golpe dias mais tarde. Tudo porque a oposição já tinha preparado uma resposta, tanto que no dia 19 de março, eles realizaram em São Paulo uma passeata – a “Marcha da Família com Deus pela Liberdade” – organizada pela União Cívica Feminina, da qual participaram cerca de 500 mil pessoas.

No dia 20, do mesmo mês, a Associação dos Marinheiros e Fuzileiros Navais pedia, numa quebra da disciplina e da hierarquia, a exoneração do ministro da Marinha, Silvio Mota, que havia impedido um pronunciamento político do almirante Aragão, do Corpo de Fuzileiros Navais. Alguns marinheiros, cabeças do movimento, foram presos. No dia 25, a Associação voltou a se reunir no Sindicato dos Metalúrgicos, juntamente com representantes do Comando Geral dos Trabalhadores, para exigir a libertação dos colegas presos, além da destituição do ministro da Marinha, em cujo lugar deveria ser nomeado um “almirante do povo”.

Em 27 de março, os marinheiros amotinados (1.200 homens) entregaram-se ao Exército, atendendo a um apelo de João Goulart, que horas depois os punha em liberdade, exonerava Silvio Mota e atendia a outras reivindicações dos rebeldes. Enquanto isso, em Minas Gerais, no quartel-general da oposição, o governador Magalhães Pinto, os generais Olimpio Mourão Filho e Carlos Luis Guedes, o marechal Odílio Denys e outros preparavam a reação.

Dois dias depois (dia 29 de março) ficou decidido que a revolta militar que derrubaria Jango se iniciaria no dia 2 de abril. Mas, no dia 30 de março, em reunião comemorativa do aniversário da Associação dos Suboficiais e Sargentos da Polícia Militar do Rio de Janeiro, João Goulart reafirmou, em discurso, seu propósito de manter a política que vinha adotando. No dia 31, os generais Olímpio Mourão Filho (IV Região Militar) e Carlos Luis Guedes (IV Infantaria Divisória) deflagraram o movimento. O governo mineiro lançou então, por uma cadeia de emissoras de rádio, o manifesto-senha da revolução, cuja autoria é atribuída ao senador Milton Campos.

Arruda (1997) aduz também, que iniciada a rebelião em Minas Gerais, as atenções voltaram-se para São Paulo, onde, depois de muita expectativa, os revolucionários conseguiram a adesão do general Kruel, comandante do II Exército. Imediatamente, tropas mineiras marcharam em direção ao Rio e Brasília. João Goulart encontrava-se na Guanabara e, tendo recebido o manifesto no qual o general Mourão Filho exigia sua renúncia, partiu para Brasília, onde esperava poder controlar a situação. Mas, ao ver que não contava com o dispositivo militar nem com o apoio armado dos grupos que o sustentavam, fugiu para Porto Alegre, no dia 1º de abril. O presidente do Senado, Auro de Moura Andrade, declarou vaga a presidência da República, e empossou como presidente em exercício, o presidente da Câmara, Ranieri Mazzilli.

No Rio Grande do Sul, Goulart encontrou-se com Brizola, que insistia que seu Estado poderia resistir. Goulart recusou qualquer tentativa de resistência e, a 4 de abril de 1964, pediu asilo político ao Uruguai. No dia 9, os ministros militares, brigadeiro Correia de Melho, almirante Augusto Rademaker e general Arthur da Costa e Silva assinaram o Ato Institucional nº 1.

Arruda (1997) explica que o movimento de março de 1964 mudou a feição política do país. Formou-se o Comando Supremo da Revolução, com oficiais das três armas, e em seguida foi eleito (no dia 11 de abril de 1964) para a presidência o Marechal Humberto de Alencar Castello Branco, que tomou posse no dia 15 e iniciou um processo de expurgo político dos homens ligados ao antigo governo. Vários atos institucionais se seguiram, dando ao governo direito de cassar, suspender direitos políticos e dissolver o Congresso.

Cabrera (2010, p. 40) relata que a esta altura, as cassações de mandatos e a suspensão de direitos políticos, bem como o afastamento de servidores públicos e professores (só na Universidade Federal do Rio Grande do Sul foram expurgados 17 professores entre os meses de maio e setembro de 1964) já era prática amplamente perpetrada em todo o país. Afirma, ainda, que nos dois anos seguintes ao do seu mandato, que seria prorrogado até março de 1967, e que iria abranger a maior parte do período de consolidação/estabilização do golpe, Castello Branco seria responsável ainda, pela edição: a) Do Ato Institucional nº. 2; b) Ato Institucional nº. 3; c) do Ato Institucional nº 4; d) Lei de Imprensa; e) reformulação da Lei de Segurança Nacional. (CABRERA, 2010, p. 40).

Explica, ainda, que por coexistir dois partidos (a Aliança Renovadora Nacional – ARENA, partido do regime golpista, e o Movimento Democrático Brasileiro – MDB, da oposição), eles criavam uma forma caricatural de oposição, a ditadura fazia parecer que, embora seu presidente não fosse eleito diretamente pelo povo, a democracia era preservada em alguns aspectos.

Fato é que desde o início do período ditatorial, a ação repressiva (prisão, tortura e eliminação de opositores) vinha sendo refinada através dos órgãos oficiais como o DOPS e as delegacias regionais da polícia federal. (CABRERA, 2010, p. 40).

Em 15 de março de 1967, quando entrou em vigor a nova Constituição, foi empossado o novo ditador-presidente, o Marechal Arthur da Costa e Silva. Cabrera (2010, p. 41) comenta que Costa e Silva, foi o responsável pela preparação do endurecimento do regime e foi eleito indiretamente pelo Congresso. Arruda (1997) conta também que,

(…) o ano de 1968 foi agitado por protestos dos estudantes, intelectuais, padres progressistas contra o governo. Movimentos guerrilheiros ocorreram em pontos isolados do país. O terrorismo passou a agir principalmente na zona urbana, através de assaltos armados e sequestros políticos como o do embaixador americano Charles Burke Elbrick. (ARRUDA, 1997, p. 421).

Cabrera (2010) lembra que em 28 de março de 1868, com a manifestação de estudantes reivindicando melhores condições na infraestrutura do Calabouço, restaurante popular situado próximo ao centro do Rio de Janeiro que era frequentado principalmente por estudantes secundaristas e pré-universitários e que servia refeições baratas que, embora nutritivas, eram insípidas, a guerra foi declarada (GASPARI, 2002b, p. 277 apud CABRERA, 2010, p. 41).

Cabrera (2010, p. 42) relata ainda que, embora em 30 de março, prevendo o efeito dominó que o acontecimento do dia 28 causaria os integrantes do regime tenham feito do Ministro da Justiça seu porta-voz para determinar que as passeatas estudantis fossem reprimidas em todo país, todavia, tão grande quanto a ação repressiva consumada pelos agentes estatais foi a multidão de subversivos que, mesmo proibida, saiu ás ruas para protestar contra o assassinato do estudante.

Dessa forma, em meio ao conflito explícito entre defensores da DSN e defensores da entrega dos poder aos civis, nos meses seguintes ocorrem diversas manifestações civis e estudantis contrárias à manutenção da ditadura, dentre elas a célebre “Passeata dos Cem Mil”, que, no Rio de Janeiro, reivindica justiça e liberdade, e, além disto, são cada vez mais freqüentes as ações de guerrilha urbana.

Para Cabrera (2010) o contexto é dramático e aí são refinados os mecanismos de implementação do Terror de Estado (TDE) sobre a população. Com isto, ao ser difundido e consolidado paulatinamente, o TDE visível nas experiências de uma “cultura do medo” que, irradiada tanto pelos funcionários-agentes civis, como pelos militares, através da efetivação do binômio transgressão-punição, difunde a idéia de que há um inimigo interno (potencialmente qualquer cidadão) que deve ser combatido (levando as pessoas a se isolarem umas das outras) com uma vigilância constante, sendo que, a serviço do terror instituído, atuam nos meios de comunicação manipulando ou ocultando informações.

O autor afirma que o TDE teve sua chance de efetiva concretização a partir dos acontecimentos de agosto de 1968, quando, por um motivo torpe, é desencadeada uma grande polêmica em virtude de um pronunciamento do Deputado Márcio Moreira Alves que, ao ter sua punição negada pelo Congresso Nacional, levou à edição do Ato Institucional mais duro do regime, o AI-5, em 13 de dezembro de 1968. (CABRERA, 2010, p. 42).

Através do AI-5, que dava o exercício de poderes quase absolutos, podiam ser suspensos os direitos civis e políticos de qualquer cidadão, que passava a ter negado o direito ao habeas corpus e, subordinados os demais poderes estatais ao Executivo, sob qualquer pretexto possibilitando o Presidente da República fechar os órgãos do Poder Legislativo.

Gasparini esclarece que diante da possibilidade de promover a repressão ilimitada, em julho de 1969, em São Paulo, com o auxílio financeiro de empresários paulistas (GASPARI, 2002, p. 62 apud CABRERA, 2010, p. 43), é criada a Operação Bandeirante (OBAN), que ficou conhecida pela forma implacável de atuação na caça aos subversivos, sendo responsável pela tortura, morte e desaparecimento de diversos militantes.

Arruda (1997) relata que a ditadura militar ainda sofreu um revés, foi quando no dia 17 de dezembro de 1969, faleceu o Marechal Costa e Silva, dessa forma os militares colocaram na presidência da Revolução, o General Emílio Garrastazu Médici, que iniciou seu governo com a preocupação de solidificar as bases populares e um programa de desenvolvimento aliado ao combate à inflação.

Gaspari (2002, p. 15) por seu turno, declara que “os oficiais-generais que ordenaram, estimularam e defenderam a tortura levaram as Forças Armadas brasileiras ao maior desastre de sua história”. A tortura é filha do poder, não da malvadeza. Assim argumentou Jean Paul Sartre (1958, apud GASPARI, 2002, p. 17): “A tortura não é desumana; é simplesmente um crime ignóbil, crapuloso, cometido por homens […]. O desumano não existe, salvo nos pesadelos que o medo engendra”.

Prossegue esclarecendo que a natureza imoral dos suplícios desaparece aos olhos daqueles que os fazem funcionar, confundindo-se primeiro com razões de Estado e depois com a qualidade do desempenho que dá às investigações. O fenômeno ocorre em dois planos: em um, com a narrativa da vítima e com seus sofrimentos; no outro, a do poder, com sua rotina e a convicção da infalibilidade do método. Para presidentes, ministros, generais e torcionários, o crime não está na tortura, mas na conduta do prisioneiro. (GASPARINI, 2002)

Arendt (1989, p. 341-342) por sua vez esclarece que,

O fanatismo dos movimentos totalitários, ao contrário das demais formas de idealismo, desaparece no momento em que o movimento deixa em apuros os seus seguidores fanáticos, matando neles qualquer resto de convicção que possa ter sobrevivido ao colapso do próprio movimento. Mas, dentro da estrutura organizacional do movimento, enquanto ele permanece inteiro, os membros fanatizados são inatingíveis pela experiência e pelo argumento; a identificação com o movimento e o conformismo total parecem ter destruído a própria capacidade de sentir, mesmo que seja algo tão extremo como a tortura ou o medo da morte. (ARENDT, 1989, p. 341-342).

Sobre as torturas, Gaspari (2002) revela ainda que o Centro de Informações do Exército produziu uma apostila intitulada Interrogatório. Suas 49 páginas permitem o exame dessa ambiguidade no seu nível mais baixo, o operacional. Ela informava que “a liberdade de atuação dos interrogadores deverá estar subordinada ao prescrito em leis e regulamentos, e delimitada por diretrizes emanadas das autoridades responsáveis pela Segurança Interna”. Se os interrogadores deviam respeitar as leis, pouca importância teriam as diretrizes. Salienta, que “a ambiguidade obriga o governo a manter ao mesmo tempo uma situação mentirosa e um mundo clandestino”. É comum que presidentes ou ministros neguem a existência de delitos usualmente praticados em suas administrações. Corroborando com a assertiva, o autor mostra um exemplo da dissimulação dos hierarcas, num explicação do ex-presidente João Baptista Figueiredo, em 1996:

“Se houve a tortura no regime militar, ela foi feita pelo pessoal de baixo, por que não acredito que um general fosse capaz de uma coisa tão suja, não aceito isso”. Ou ainda nas memórias do ministro Jarbas Passarinho: “Praticaram-na clandestinamente”. (GASPARI, 2002, p. 21).

Ele complementa o assunto com o desabafo do ex-tenente do Exército Marcelo Paixão de Araújo, que torturou presos de 1968 a 1971 nos porões do 12º RI, em Belo Horizonte:

“As altas autoridades do país foram as primeiras a tirar o seu da reta. […] Todos os agentes do governo que escreveram sobre a época do regime militar foram muito comedidos. Farisaicos, até. Não sabiam de nada, eram santos, achavam a tortura um absurdo. Quem assinou o AI-5? Não fui eu. Ao suspender garantias constitucionais, permitiu-se tudo o que aconteceu nos porões” (GASPARI, 2002, p. 21).

Entre 1972 e 1975, a região do Araguaia, no Bico-do-Papagaio, situada entre os estados do Tocantins, Pará e Maranhão, serviu de cenário para o maior conflito armado de que se tem notícia: a Guerrilha do Araguaia. Este movimento foi orientado e dirigido pelo Partido Comunista do Brasil (PC do B), com inspiração no modelo de guerra popular prolongada chinesa. Pouco mais de meia centena de guerrilheiros comunistas de diversas partes do país e alguns moradores da região resistiram, durante quase três anos, a um desigual contingente de militares brasileiros treinados para aniquilar e extinguir todas as formas de resistência, e sobrevivência, apresentadas pelos guerrilheiros, sobretudo, no período final dos combates. Deste episódio, resultou quase metade dos desaparecidos políticos brasileiros. (SOUZA, 2006, p. 7).

Souza (2006, p. 33) aduz que a guerrilha eclodiu não por iniciativa dos guerrilheiros, como ocorreu na maior parte dos movimentos armados que se conhece no Brasil e na América Latina neste período. Este movimento teve seu início marcado por um intenso ataque das Forças oficiais, que desde o princípio, tiveram a determinação de destrui-los, eliminá-los e de apagar da memória local e da história nacional sua existência, os combates travados e os excessos aos quais forma submetidos os guerrilheiros, camponeses e moradores da região do conflito.

Dois dos principais documentos emitidos pelo Comitê Central do PC do B – O Golpe Militar e seus Ensinamentos, de 1964, e Guerra popular: caminho para a Luta Armada, de 1969 – com a eclosão do golpe militar de 1964, apontava-se que a única alternativa para se alcançar a Revolução seria através da luta armada. Para o Partido, somente através das armas poder-se-ia conquistar a liberdade e a democracia que haviam sido tiradas pelo regime ditatorial então vigente.

Sousa (2006) explica ainda que no documento “O Golpe Militar e seus Ensinamentos” Partido deixou transparecer, sua posição e determinação para a necessidade da aglutinação de um conjunto de forças políticas, ao qual chamou de vanguarda revolucionária: “o movimento democrático e antiimperialista somente terá êxito se à sua frente estiver uma vanguarda revolucionária que seja a expressão política da classe mais avançada da sociedade, o proletariado. Somente conseguirá a vitória se adotar uma orientação revolucionária e não reformista”. O texto do documento ressalta ainda a questão camponesa como problema chave da revolução no Brasil.

Studart (2006) por sua vez, conta que tantos os militares quanto o PC do B dividem a guerrilha em três campanhas distintas. A primeira, iniciada em abril de 1972, se deu quando as forças oficiais – Exército, Marinha e Aeronáutica – promoveram manobra de reconhecimento, integrada basicamente por conscritos, recrutas de 18 e 19 anos. Houve várias missões de reconhecimento, batizadas com nomes de Operação Peixe, Ouriço e Olho Vivo. Para os militares, quase tudo deu errado. Mobilizaram 170 homens e forma embora em 40 dias. Os guerrilheiros comemoraram a vitória. (STUDART, 2006, p. 40).

Além disso, ele revela ainda que, A segunda campanha, a Operação Papagaio, ocorreu entre setembro e outubro de 1972m quando o Exército voltou para realizar manobra de treinamento em campo de batalha real, desta vez com tropas profissionais – uma brigada de infantaria, forças especiais da Brigada Pára-quedista, um Contingente de Fuzileiros Navais e uma Ala Numerada da Força Aérea. Nada menos que 3.260 homens combateram por 12 dias, todos regularmente fardados, na maior mobilização militar do País desde a II Guerra Mundial. (STUDART, 2006, p. 41).

Studart (2006) conta que nessas duas campanhas, 17 guerrilheiros morreram e onze foram presos. Também morreram dois militares e três moradores da região, nenhum desses em combate. Dois camponeses teriam cometido suicídio na prisão; um terceiro teria sido executado pelos guerrilheiros, acusado de colaborar com o governo. O autor, em sua obra, “A lei da Selva: imaginário e discurso dos militares sobre a guerrilha do Araguaia”, faz um pequeno relato de uma execução ocorrida entre os guerrilheiros e o fato de que muitos deles, utilizavam codinomes diferentes, para não serem reconhecidos. Certamente está aqui, a chave do problema, e do porquê que muitos dos desaparecidos e mortos no Araguaia não tiveram seus corpos revelados ou identificados.

Conforme o próprio autor, depois disso, quase nada ficou registrado. Sabe-se que houve um período de 11 meses sem baixas entre os guerrilheiros, entre novembro de 1972 e outubro de 1973. Os guerrilheiros chamam esse período de “trégua”. As Forças Armadas, contudo, usaram o tempo para promover operações de reconhecimento e de assistência à população. Conseguiram infiltrar no convívio com os guerrilheiros 35 agentes secretos – soldados, cabos e sargentos de carreira, quase todos caboclos, cafuzos e mamelucos, gente vinda das camadas populares da sociedade, muitos deles conhecedores dos traquejos dos camponeses e moradores da floresta. Essa grande ação de espionagem e infiltração foi batizada de Operação Sucuri.  Além disso, ele conta que a terceira campanha, a Operação Marajoara, decidiu o episódio:

A 7 de outubro de 1973, 750 membros das tropas especiais do Exército, escalonados em três grupos de 250 homens, operando em rodízio, entraram na selva em trajes civis com a única missão de extirpar os guerrilheiros, com máximo rigor e precisão cirúrgica. Saíram de lá em fins de setembro de 1974, com a guerrilha completamente dizimada. Foi nesse período de um ano que teriam ocorrido violações sistemáticas dos Direitos Humanos e das Convenções de Genebra, com tortura, decapitações e execução de prisioneiros. (STUDART, 2006, p. 42).

Gaspari (2002, p. 196) por sua vez revela que, as organizações envolvidas na luta armada, com suas teorias de focos, guerrilhas urbanas e vanguardas combatentes, entraram em colapso porque tinham a repressão atrás e nada pela frente. Até o início do segundo semestre de 1970 assaltaram cerca de trezentos bancos, carros-fortes e empresas. Conseguiram graus variáveis de prosperidade. As “expropriações” renderam-lhes por volta de 1,7 milhão de dólares, e a VAR-Palmares ficou milionária com os 2,6 milhões do cofre de Adhemar de Barros. Valia-se de conexões externas, ora em Cuba, ora na Argélia, e também na China. A ALN mandou a Havana o equivalente a um terço de seus quadros. Tiveram o dinheiro, o suporte e o sonho comum do foco rural. Informa, ainda, que enquanto chineses e cubanos estabeleceram suas bases rurais tomando a terra em combates,

as siglas brasileiras estabeleceram-se no campo pela via legítima da propriedade fundiária, comprando fazendas com o dinheiro arrecadado nos assaltos. Fora desse padrão, ficaram apenas o brizolismo, em Caparaó, e o PC do B, no Araguaia. Nele ficaram o MR-8 no Paraná, a VAR no vale do Ribeira, e a ALN no sul do Pará, Goiás e Maranhão. Chegou a haver um engarrafamento de projetos guerrilheiros na região do Bico do Papagaio, para onde confluíram o PC do B, a ALN e a VAR Palmares. Essa coincidência, com todos os tumultos e dificuldades que produziu, levou o PC do B a atravessar o rio Araguaia, afastando-se da sua margem goiana e do entroncamento rodoviário de Imperatriz, no Maranhão. Por essa cidade passaram pelo menos quatro organizações com seus projetos de foco rural. Com exceção de algo como setenta quadros que o PC do B manteve espalhados na região, todas as outras bases foram desbaratadas ou neutralizadas pela simples chegada das tropas. Entre maio de 1970 e agosto de 71, sem um tiro, três expedições dissolveram pelo menos seis bases da ALN e da VAR, prendendo, por baixo, 39 pessoas. (GASPARI, 2002, p. 197).

Sousa (2006, p. 36), por sua vez, revela que no momento do pós-golpe, muitos militantes políticos esforçavam-se, cada um à sua maneira, mesmo antes da instauração do Ato Institucional nº 5 em 1968, em procurar os grupos políticos que ensejavam a resistência através da luta armada.

Entretanto Gaspari (2002, p. 197) conta que “seria exagero atribuir exclusivamente aos torturadores o fechamento do caminho rural. Pelo medo que se espalhou, a tortura seccionou a solidariedade que o radicalismo chique do Rio de Janeiro e São Paulo oferecera ao movimento estudantil em 1968 e aos primeitos ativistas armados, mas ele é insuficiente para explicar por que todo o movimento armada caiu prisioneiro da rotina do gato-e-rato”.

Em seguida ele revela que, o obstáculo que barrou o progresso das organizações armadas foi político. A violência do aparelho do Estado pode destroçar seus adversários, mas não destroça necessariamente seus objetivos. […].  A “tigrada” brasileira ganhou tanto as batalhas do Rio de Janeiro e São Paulo como a guerra. Primeiro, porque os trabalhadores não se alistaram na revolução popular. Marcelo Ridenti mostrou que mais da metade das 2592 pessoas com ocupação conhecida processadas judicialmente por quaisquer tipos de relação com organizações armadas vinham das camadas médias intelectualizadas da sociedade. Na ALN, para 237 estudantes, professores e cidadãos com diplomas de curso superior, havia apenas 68 trabalhadores manuais urbanos. Na VPR havia catorze professores para treze trabalhadores manuais urbanos. (GASPARI, 2002, p. 197-198).

Gaspari (2002) conclui afirmando que, A luta armada fracassou porque o objetivo final das organizações que a promoveram era transformar o Brasil numa ditadura, talvez socialista, certamente revolucionária. Seu projeto não passava pelo restabelecimento das liberdades democráticas. Como informou o PCBR: “Ao lutarmos contra a ditadura devemos colocar como objetivo a conquista de um Governo Popular Revolucionário e não a chamada ‘redemocratização’”. Documentos de dez organizações armadas, coletados por Daniel Aarão Reis Filho e Jair Ferreira de Sá, mostram que quatro propunham a substituição da ditadura militar por um “governo popular revolucionário” (PC do B, Colina, PCBR e ALN). Outras quatro (Ala Vermelha, PCR, VAR e Polop) usavam sinônimos ou demarcavam etapas para chegar àquilo que, em última instância, seria uma ditadura da vanguarda revolucionária. Variavam nas proposições intermediárias, mas, no final, de seu projeto resultaria um “Cubão”. (GASPARI, 2002, p. 198).

 

3. GARANTISMO PENAL E NOVO CONSTITUCIONALISMO

O Garantismo tem suas bases conceituais descritas na obra “Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal”, do jurista italiano Luigi Ferrajoli.  O capítulo 13 da referida obra, inclusive, é totalmente destinado à proposição de definições do que vem a ser o Garantismo.

Inicialmente, para Ferrajoli (2002, p. 684), o Garantismo é “um modelo normativo de direito: precisamente, no que diz respeito ao direito penal, o modelo de “estrita legalidade”. Nesse contexto, o Princípio de Legalidade é a base do Estado de Direito, caracterizando-se, no plano jurídico, como o conjunto de normas impostas pelo Estado, com vistas à garantia dos cidadãos. Em um segundo significado (FERRAJOLI, 2002, p. 684-685), o Garantismo é tido como “uma teoria jurídica da “validade” e da “efetividade” como categorias distintas não só entre si, também pela “existência” ou “vigor” das normas.” A validade e a efetividade são, portanto, categorias diferentes, que separam consequentemente, o ‘ser’ e o ‘dever-ser’ no direito, despontando, a partir daí, divergências existentes entre os modelos normativos e as práticas operacionais.

Trata-se, portanto, de uma ‘teoria de divergência’.  Nesta perspectiva, o Garantismo requer um comportamento constantemente crítico e respaldado na dúvida quanto à validade das leis e sua eficácia. Por fim, em um terceiro significado (2002, p.685), o Garantismo é uma “filosofia política que requer do direito e do Estado o ônus da justificação externa com base nos bens e nos interesses dos qual a tutela ou a garantia constituem a finalidade.”.

Tal conceito é caracterizado pela separação que faz entre direito e moral, entre validade e justiça, entre ponto de vista externo e interno, destacando-se, inclusive, a importância do ponto de vista externo, representado por valores extrajurídicos que fazem despontar a necessidade de atendimento aos interesses e necessidades naturais do indivíduo, a serem satisfeitos pelas instituições ‘artificiais’, jurídicas e políticas. Tais conceitos de Garantismo, apresentados por Luigi Ferrajoli, não se excluem, mas sim se complementam, levantando, cada um deles, questões relevantes para a definição mais precisa da Teoria Garantista.

A confirmação política de enfrentamento das barbáries cometidas pelos regimes autoritários, aliado a adoção da democracia, representou um forte movimento de consolidação de textos constitucionais com um caráter de rigidez mais acentuado, em nome da efetivação da ideologia política.   Nesse ponto é que Ferrajoli afirma que as Constituições através da constitucionalização rígida dos direitos fundamentais, não podem sofrer alterações nesses direitos mesmo em uma convenção majoritária. A natural rigidez dos direitos fundamentais e, portanto, das normas constitucionais correspondentes precisamente porque são direitos de todos e de cada um, não podem ser suprimidos nem reduzidos pela maioria.

Para Ferrajoli, que propõe uma definição estrutural, os direitos fundamentais, ainda estando estipulados positivamente sancionados pela lei e constituições nas atuais democracias, prescinde da circunstância de fato de que tais direitos se encontrem formulados em cartas constitucionais ou leis fundamentais. Assim, os direitos fundamentais devem está posicionados em textos constitucionais, dotadas de supremacia, para imposição em face do poder estatal.

 

 4. A EXECUÇÃO PENAL E MEDIDAS DE POLÍTICA CRIMINAL

4.1 A Execução Penal tal como deveria ser

A Lei de Execução Penal prevê em seu art. 1º. que a execução “tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado” (BRASIL, 1984). O legislador coloca, assim, a ressocialização do sentenciado como algo a ser buscado pela execução e, para tanto, vários são os dispositivos previstos que buscam moldar a execução a fim de tornar esse objetivo possível ou, ao menos, diminuir as chances de dessocialização do réu. Essas prescrições representam a positivação, em nosso ordenamento jurídico, das Regras Mínimas para Tratamento dos Reclusos da Organização das Nações Unidas de 1955, já tratadas no capítulo dois do presente trabalho.

Tais dispositivos, tornando a execução mais “humana”, acabam por densificar o princípio da humanidade das penas, trazendo uma concretização desse princípio na execução penal. Faz-se importante também apontar que a humanização da execução penal com o objetivo de propiciar a ressocialização do condenado tem como fim mediato a busca pela redução da criminalidade. A busca pela não dessocialização é associada ao princípio do nihil nocere, segundo o qual “os efeitos deletérios da internação forçada devem ser evitados através de um procedimento prisional que reduza significativamente o perigo da dessocialização” (FRANCO,2007, p.60).

Uma das previsões legislativas mais importantes, nesse sentido, diz respeito à conservação pelo preso dos direitos não atingidos pela perda da liberdade, o que está previsto no art. 38 do Código Penal e também no caput do art. 3º da LEP. Essa disposição, em tese, teria o condão de impedir que o condenado fosse tratado como “coisa”; ela realça, assim, a ideia de que ele é um sujeito de direitos, os quais, exatamente da mesma forma que os direitos dos cidadãos livres, devem ser respeitados, o que representa verdadeira contidio sine qua non para a não dessocialização do condenado.

Nesse diapasão, a Exposição de Motivos da LEP (em 1983), na nota 65: “tornar-se-á inútil, contudo, a luta contra os efeitos nocivos da prisionalização, sem que se estabeleça a garantia jurídica dos direitos do condenado”.

Em contrapartida, o excesso ou desvio de execução que ocorrerá “sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares” (art. 185 da LEP) (BRASIL,1984). Todavia, como bem destacado na Exposição de Motivos da LEP (em 1983), em sua nota 171, “a impotência da pessoa presa ou internada constitui poderoso obstáculo à autoproteção de direitos ou ao cumprimento dos princípios da legalidade e justiça que devem nortear o processo de execução”.

Em seu art. 41 a LEP elenca os direitos do preso que são: “alimentação suficiente e vestuário”; “atribuição de trabalho e sua remuneração; previdência social”; “constituição de pecúlio”; “proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação”; “exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena”; “assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa”; “proteção contra qualquer forma de sensacionalismo”; “entrevista pessoal e reservada com o advogado”; “visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados”; “chamamento nominal”; “igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena”; “audiência especial com o diretor do estabelecimento”; “representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito”; “contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes”;

O grande penalista Alberto Silva Franco brilhantemente aponta a relação entre a observância do princípio da legalidade e uma execução penal humana. Segundo o jurista,  Durante largo espaço de tempo, o princípio da legalidade tangenciou a fase da execução da pena. Confirmada a realização do fato criminoso e imposta a sanção punitiva, com pleno respeito ao devido processo legal, o cidadão despojado de seu direito de liberdade era deixado à mercê de um sistema prisional, organizado pelo Estado repressor, no qual era havido como uma pessoa de segunda classe, sem direitos ou garantias jurídicas (2007, p.207). O respeito a esses direitos mostra-se fundamental para a efetivação do princípio da humanidade das penas na execução penal. Ora, de nada valerá a previsão legislativa de penas humanas se em seu cumprimento o que acontece é uma hipertrofia da punição, excedendo-se os limites previstos em lei.

A Lei de Execução Penal também prevê como dever do Estado a assistência ao preso, que será, tal como dispõe seu art. 11, material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa (BRASIL,1984). A primeira das espécies de assistência elencada, a material, “consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas” (art. 12 da LEP) (BRASIL,1984) ao preso e ao internado. A segunda espécie, por sua vez, “compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico” (art. 14 da LEP) (BRASIL,1984) que deverá ser prestado em outro local, quando o estabelecimento penal não tiver condições para provê-lo.

A assistência jurídica é “destinada aos presos e aos internados sem recursos financeiros para constituir advogado” (art. 15 da LEP) (BRASIL,1984), previu-se, para sua execução, a existência de um local apropriado destinado ao atendimento do Defensor Público nos estabelecimentos penais. Já a assistência educacional “compreenderá a instrução escolar e a formação profissional do preso e do internado” (art. 17 da LEP) (BRASIL,1984). E a social objetiva ampará-los e prepará-los para o retorno à liberdade, dentre suas funções está a de “promover, no estabelecimento, pelos meios disponíveis, a recreação” (inciso IV do art. 23 da LEP) (BRASIL,1984). Por último, a assistência religiosa tem como objetivo permitir aos presos e internados “a participação nos serviços organizados no estabelecimento penal, bem como a posse de livros de instrução religiosa” (art. 24 da LEP) (BRASIL,1984).

É internado o sentenciado sujeito às sanções penais consubstanciadas nas medidas de segurança. Delas, todavia, não trataremos tendo em vista ser a pena nosso foco no presente trabalho. Tanto foi prevista a reserva de um local, nesses estabelecimentos, apropriado para os cultos religiosos. Foi estabelecido também, que as mulheres e os maiores de sessenta anos serão recolhidos em estabelecimentos próprios e adequados às suas condições pessoais. As penitenciárias femininas, por exemplo, deverão ser dotadas “de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa” (art. 89 da LEP) (BRASIL,1984).

Estabeleceu-se igualmente que os presos provisórios fiquem separados dos condenados por sentença transitada em julgado (art. 84 da LEP (BRASIL,1984), assim como os primários deverão cumprir pena em seção distinta dos reincidentes (parágrafo primeiro do art. 84 da LEP) (BRASIL,1984). Ainda, todos os presos deverão ser alojados, prevê o art. 88, em “cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório”, além de ter “salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana” e área mínima de seis metros quadrados (BRASIL,1984). Também prevê a LEP, em seu art. 85, que “o estabelecimento penal deverá ter lotação compatível com sua estrutura e finalidade” (BRASIL,1984).

A Lei de Execução Penal também trata dos estabelecimentos penais fundamentais para o funcionamento do sistema progressivo de execução da pena privativa de liberdade. Sistema esse que, como já vimos, consiste em verdadeiro imperativo constitucional. As colônias agrícolas, industriais ou similares, prescreve a lei, poderão alojar o condenado em compartimento coletivo, que deverão ser adequados à existência humana. E, na busca por garantir a exequibilidade do regime aberto e igualmente permitindo a realização da restritiva de direito consistente na limitação de fim de semana, previu a LEP em seu art. 95 que “em cada região haverá, pelo menos, uma casa de albergado” (BRASIL,1984).

Como consequência da inobservância de seus dispositivos, a LEP previu a interdição, pelo juiz da execução, do estabelecimento penal, no todo ou em parte (art. 66, inciso VIII da LEP) (BRASIL,1984), assim como a suspensão de ajuda financeira destinada às Unidades Federativas, pela União, “para atender às despesas de execução das penas e medidas de segurança” (art. 203, parágrafo quarto, da LEP) (BRASIL,1984).

A Lei de Execução Penal prescreve, pois, uma execução penal humana, em observância da qual o sentenciado seria tratado com respeito à sua dignidade, inerente a toda pessoa, mas com uma realidade bem diferente.

4.2 A execução penal tal como é

“Lixo humano”! Essa foi expressão usada pela Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) do sistema carcerário de 2008 para definir como muitos presos são tratados no Brasil. A realidade da execução penal brasileira mostra-se em verdadeiro descompasso com o Estado Democrático de Direito instaurado pela Constituição Federal de 1988, em que a dignidade da pessoa humana foi alçada a valor máximo de nosso ordenamento jurídico. Ela viola a Constituição, a legislação infraconstitucional e muitos documentos internacionais.

As espécies de assistência ao preso, elencadas no art. 11 da Lei de Execução Penal, tidas pela lei como dever do Estado, mostram-se, na grande maioria dos casos, como meras promessas vazias do legislador e, por conseguinte, também ilusória ressocialização, tida pela lei como objetivo da execução penal. Na prática, o que se dá é uma dessocialização do condenado, o que inevitavelmente contribui para o aumento da criminalidade.

 

 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em resposta a democracia da maioria dominante e ainda presente nos dias atuais como forma de legitimação dos Estados Constitucionais, detendo a característica de soberania popular, representada pelos interesses da maioria, não se mostrou suficientemente capaz de resolver os problemas por eles mesmos criados. Esse problema impulsionou a reflexão de outra fonte de legitimação.

Essa outra forma de legitimação para a tomada de decisões, fundamentada em um conjunto de limites impostos pela constituição a todo o poder, é que Ferrajoli chamou de democracia constitucional. O sistema de garantias concebe a democracia como sistema frágil e complexo, pautado na separação e equilíbrio entre os poderes, bem como de garantias dos direitos fundamentais, através de técnicas de controle e de reparação contra suas violações. A mudança do paradigma da democracia da maioria para uma democracia constitucional ocorreu justamente com a verificação de como o direito foi utilizado durante a ditaduras militar brasileira sendo impulsionada pela força da maioria, única fonte de legitimação do poder. Por conta disso é que o ponto de partida da democracia constitucional consiste no fator de legitimação do poder não poderá residir somente no caráter popular, sob pena de violação aos direitos fundamentais.

O estabelecimento do elo entre a regra da maioria e o Estado como forma de verificação da legitimidade na tomada de decisões. Por conta disso é que na democracia constitucional além da dimensão formal da democracia, existe a sua dimensão substancial. A dimensão substancial da democracia constitucional representa o conteúdo das decisões, fundamentada na garantia e nos métodos de proteção dos direitos fundamentais.

A preocupação reside não somente em estabelecer previamente as regras do jogo, ou seja, não basta entender a democracia como sendo o respeito às regras do jogo, mas sim discutir, também, o caráter substancial dessas regras na formação das decisões. O objetivo precípuo da democracia constitucional é encontrar sustentáculo em um modelo de garantias, limites e vínculos aos poderes da maioria por obra das Constituições Nacionais, sempre com a função de proteger os direitos fundamentais.

Assim o objetivo da democracia constitucional ou funcional é a de impor, através das constituições, um sistema de garantias dos direitos fundamentais contra qualquer ato de poder que venha a limitar ou suprimir tais direitos, mesmo sob a “legitimação” dos interesses da maioria. Por esse motivo é indispensável situar os contornos dos direitos fundamentais.

A força contra-majoritária dos direitos fundamentais, representado pelo conjunto de garantias asseguradas universalmente e igualitariamente aos indivíduos, constitui na declaração da exclusiva tutela dos frágeis.  A noção de proteção integral mediante os direitos fundamentais efetiva-se sempre que exista uma relação de desequilíbrio entre detentor do poder e o individuo. A consagração dos direitos fundamentais foi uma importante conquista das sociedades pós-guerra, pois iniciou um processo gradual de consolidação da democracia. A ausência de legitimidade democrática no exercício do poder representou uma marca dos Estados autoritários, muito embora repousassem em grande apelo popular. A democracia constitucional, via do novo constitucionalismo, tenta maximizar as garantias constitucionais sempre que for necessário à proteção dos direitos fundamentais ou da própria democracia.

O princípio da humanidade das penas prescreve que as penas devem ser humanas o máximo possível. Trata-se, como vimos, de um conceito vago, que varia sócio culturalmente. Ele tem como marco histórico, assim como os princípios da legalidade, da proporcionalidade, da necessidade, o movimento iluminista, sendo Beccaria um de seus principais expoentes.

Esse princípio está presente na Constituição Federal de 1988 em alguns incisos de seu art. 5º, expressando-se tanto por meio de vedações, por exemplo, proibindo as penas corporais, cruéis, de morte, como por meio de obrigações impostas ao Estado as quais demandam a estas prestações positivas, a exemplo do dever de assegurar às presidiárias condições para que permaneçam com seus filhos durante o período da amamentação. Igualmente a todos os princípios, o da humanidade das penas também encontra dificuldades, em comparação às regras, de ser reconhecida sua vinculatividade jurídica, característica esta cujo reconhecimento depende da aceitação de sua natureza normativa.

Faz-se, todavia, imprescindível num Estado Democrático de Direito, modalidade mais evoluída do Estado de Direito, na qual o valor da pessoa humana passa a ser o centro axiológico de todo o ordenamento jurídico, o reconhecimento do caráter vinculante dos princípios constitucionais e a busca incessante por sua efetivação, no sentido de tornar realidade o “dever ser” que trazem.

A máxima valorização da pessoa humana acontece também no plano internacional a partir da Segunda Guerra Mundial. É nesse contexto que é criado o Direito Internacional dos Direitos Humanos. O Brasil, por meio da ratificação de vários Tratados dessa natureza, tem se comprometido internacionalmente a respeitar os direitos fundamentais do homem e a assegurar o seu pleno exercício.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil em 1992, cria dois órgãos de suma importância, a Convenção e a Corte Interamericana de Direitos Humanos que merecem especial alusão nessas considerações finais na medida em que poderão ser acionados caso as graves violações dos direitos fundamentais dos presos perdurarem depois de esgotadas as vias internas (condição para se acionar os órgãos internacionais).

Ainda no plano internacional, faz-se importante apontar que as Regras de Tóquio, adotadas pela Organização das Nações Unidas em 1990, ao tratarem das penas e medidas alternativas, representam o descrédito que atualmente a pena privativa de liberdade possui.

Como vimos, no entanto, num primeiro momento a sua implantação provocou uma humanização na atividade estatal punitiva na medida em que a privativa de liberdade substituiu paulatinamente as penas corporais. Essa busca pela substituição da pena privativa de liberdade representa um novo capítulo da história das penas, a qual é marcada por uma progressiva limitação do poder punitivo, o que se deu primeiramente com o Estado pegando para si o ius puniendi e posteriormente com o próprio Estado se limitando e tornando mais humanas as penas.

Objetivando minimizar o sofrimento dos condenados e tornar possível o ideal da ressocialização, a Lei de Execução Penal traz vários dispositivos que, se respeitados, tornariam a execução penal mais humana, dentre eles, destaca-se a previsão de que o condenado conservará todos dos direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.

A realidade, todavia, de nossa execução penal é gritantemente diferente de sua previsão legal. A maioria dos presos são tratados como “lixo humano”, sendo-lhes cerceados muito mais direitos do que aqueles previstos na sentença e na lei. Não apenas a Lei de Execução Penal mostra-se, assim, violada, como a própria Constituição Federal e também alguns Tratados internacionais.

Nosso sistema penitenciário é precário e profundamente marcado pela falta de infraestrutura. E justamente dessa situação decorrem as graves violações de direitos fundamentais dos presos, as quais demandam da Administração Pública que de forma urgente   tome providências no sentido de construir novos estabelecimentos penais, melhorar os já existentes, aumentar o número de funcionários dedicados a assistir os presos, investir no revigoramento das penas restritivas de direitos.

 

 


REFERÊNCIAS

ARENDT, Hannah. Origens do Totalitarismo. São Paulo, Companhia das Letras, 1989.

______. Ente o Passado e o Futuro. BARBOSA, Mauro W. (trad.). 6. ed. São Paulo: Perspectiva, 2009.

ARNT, Ricardo. Jânio Quadros: o prometeu de Vila Maria. Rio de Janeiro: Ediouro Publicações. 2004.

BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 3 ed. São Paulo: Saraiva 2004.

BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade. Para uma teoria geral da política. 14. ed. São Paulo: Paz e Terra. 2007.

______. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília: Editora UnB, 1999.

______.  Direito e Estado no Pensamento de Emanuel Kant. Brasília: UnB, 1997.

______. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

______. Do Estado Liberal do Estado Social. Rio de Janeiro, Forense, 1980.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

______. Código de Processo Penal (1941). Código de Processo Penal. Decreto-Lei nº. 3.689, de 03 de outubro de 1941. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

______. Lei de Execução Penal. Lei nº. 7.210, de 11 de julho de 1984. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7210.htm>. Acesso em 30 set. 2015.

CABRERA, Carlos Artur Gallo. A Política na Balança e o Caso das Mãos Amarradas – um estudo de caso sobre Política e Justiça no Brasil pós-Ditadura Civil-Militar (1964-85). Monografia (Graduação). 76 fls. Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Departamento de Ciências Humanas da UFRGS, Porto Alegre, 2010.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2001.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: SAFE, 1988.

CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, 1999.

CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade; Machado, Felipe Daniel Amorim (org). Constituição e Processo: a resposta do constitucionalismo à banalização do terror. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

CAULA, Nelson; SILVA, Alberto. Alto el fuego 2. La Logia de los Tenientes de Hitler. Montevideo: Rosebud Ediciones, 1997.

CAZENAVE, Michel. Mythes et histoire. Paris: Albin Michel, 1984.

CENTRO DE DOCUMENTAÇÃO EREMIAS DELIZOCOIV. Desaparecidos Políticos. Disponível em: <http://www.desaparecidospoliticos.org.br/>. Acesso em: 15 ago.2015.

CERQUEIRA, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua; CERQUEIRA, Camila Medeiros de Albuquerque Pontes Luz de Pádua. Fidelidade Partidária e Perda de Mandato No Brasil. São Paulo: Premier Máxima, 2008.

CERTEAU, Michel de. A Escrita da História. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.

CERVEIRA, Neusah. Rumo à Operação Condor – Ditadura, Tortura e Outros Crimes. Revista do Programa de Estudos de Pós-Graduados de História, v. 38, jun. São Paulo: Projeto História, 2009.

CHALHOUB, Sidney, PEREIRA, Leonardo Affonso de M. (orgs.). A história contada. Capítulos de história social da literatura no Brasil. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1998.

CHAMON JÚNIOR, Lúcio Antônio. Filosofia do Direito na Alta Modernidade. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.

______; Oliveira, Marcelo Andrade Cattoni de (coord.). Jurisdição e Hermenêutica Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos Editora, 2004.

CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva. Elementos da Filosofia Constitucional Contemporânea. 3.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004.

COIMBRA, Cecilia Maria Bouças; PASSOS, Eduardo; BARROS, Regina Benevides de. Direitos Humanos no Brasil e o Grupo Tortura Nunca Mais/RJ. Rio de Janeiro: UFF – Universidade Federal Fluminense. 2002.

COSTA JUNIOR, Ernane Salles. A Força Normativa da Memória Constitucional: uma análise da trivialização das reformas na Constituição de 1988 a partir da obra Revolução dos Bichos de George Orwell. In: Encontro Nacional do CONPEDI, 2009, Maringá. Anais do XVIII Encontro Nacional do CONPEDI. [recurso eletrônico] Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito e Centro Universitário de Maringá (org). Florianópolis: Fundação Boiteux, 2009. 1 CD-ROM.

GALUPPO, Marcelo Campos. Os princípios jurídicos no Estado Democrático de Direito: ensaio sobre o modo de sua aplicação. Revista de Informação Legislativa, ano 36, n. 143, Brasília, jul.-set, 1999.

______; COSTA JUNIOR, Ernane Salles da. Filosofia da Libertação Latino-Americana, Pluralismo e a questão das Ações Afirmativas Étnico Raciais. Cadernos Camilliani, v. 9, n. 3, Espírito Santo, set.-dez. 2008, p. 35-46.

GARZÓN, Baltasar. Exposição sobre “Direito à Memória e à Verdade” – Sobre a ditadura militar. São Paulo, 18 out. 2008.

GASPARI, Elio. A ditadura escancarada. 8. reimp. São Paulo: Companhia das Letras. 2002.

GAY, Peter. O estilo da história. BOTTMANN, Denise (trad.). São Paulo: Companhia das Letras, 1990.

GONZÁLEZ, Rodrigo Stumpf. Direitos Humanos na América Latina Hoje: Heranças de Transições Inconclusas. Porto Alegre: UNISINOS. 2002.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: a teoria do garantismo penal. GOMES, Luiz Flávio et. al (trad.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

______. Derechos humanos y constitucionalismo. Marcial Pons: Barcelona, 2005.

______. Democracia y garantismo. Madrid: Editorial Trotta, 2008.

______. Los fundamentos de los derechos fundamentales. 3. ed. Madrid: Editorial Trotta, 2007.

______.  Garantismo: uma discusión sobre derecho y democracia. Madrid: Editorial Trotta, 2006.

______.  El garantismo y la filosofia del derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 2000.

FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do Estado. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

SOUSA, Deusa Maria de. Caminhos Cruzados: Trajetória e Desaparecimento de Quatro Guerrilheiros Gaúchos no Araguaia. São Leopoldo: UNISINOS, 2006.

SOUZA, Fabiano Farias de. Operação Condor: Terrorismo de Estado no Cone Sul das Américas. Revista Aedos, n. 8, v. 3, jan.-jun., Porto Alegre, 2011.

STUDART, Hugo. A lei da Selva: imaginário e discurso dos militares sobre a guerrilha do Araguaia. São Paulo: Geração Editorial, 2006.

Carolina Montolli
Carolina Montolli
Conselheira Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Minas Gerais. Servidora Pública de Carreira da Fundação João Pinheiro. Docente e Pesquisadora da Escola de Governo Professor Paulo Neves de Carvalho e do Centro de Estudos em Políticas Públicas. Vice-presidente da Comissão de Estudos Jurídicos da Associação dos Advogados Criminalistas de Minas Gerais. Membro da Comissão de Direito Militar da OAB/MG. Pós-doutorado em Direito Penal e Garantias Constitucionais. Pós-doutorado em Direito Internacional dos Direitos Humanos. Doutora em Direito Público. Instrutora da Academia de Polícia Militar de Minas Gerais e da Academia do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Minas Gerais. Professora Titular em Direito Penal da Faculdade Pitágoras Campus Afonso Pena. Advogada Criminal Militar.


Comentar via Facebook

Deixe um comentário