Os temas concessão e a permissão de serviços públicos causam um verdadeiro nó  na cabeça dos concurseiros. Calma minha gente! Vamos entender a lei em tela e no final veremos que não é tão complicado assim.

Primeiramente, comecemos por entender a ideia geral do tema. A concessão e a permissão se assemelham quanto a finalidade, pois, ambas visam descentralizar a prestação de serviços públicos, passando assim a ser realizado por particulares. Lembremos que a descentralização ocorre quando o Poder público transfere para um particular ou para a Administração Indireta a execução uma determinada prestação de serviço. Feito isso, cabe à Administração pública controlar e fiscalizar o serviço descentralizado, contudo, não há relação de hierarquia entre o ente descentralizador e o particular que recebeu a incumbência.

Antes de adentrarmos nas especificidades da Lei 8987/95, vejamos o que dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/88) acerca do tema:

 

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III – política tarifária;

IV – a obrigação de manter serviço adequado.

Art. 5o O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo.

 

Concessão da prestação do serviço público

            A concessão é realizada por meio de um contrato administrativo. Sempre constará do contrato que estabelece a concessão um prazo determinado. Via de regra, tais contratos têm prazos mais longos, o que os diferencia dos demais contratos administrativos.

Também se destaca a característica da não precariedade do contrato, desta forma, caso a Administração Pública celebre um contrato de concessão no qual estabelece prazo de 40 anos, tal prazo não pode ser revogado a qualquer momento como acorre com as permissões, salvo exceções elencadas na própria lei.

Outros aspectos que dizem respeito aos contratos, são a sua bilateralidade, onerosidade, comutatividade e a realização ser intuitu personae. Antes de dar prosseguimento, entendamos o que significa cada uma das expressões mencionadas: Contratos bilaterais são compostos por várias declarações de vontade com conteúdo e interesses opostos, mas que se adequam reciprocamente, dando lugar ao negócio jurídico. Negócio comutativo, também pode vir na sua prova com a nomenclatura “sinalagmáticos’’, são contratos em que há prestações e contraprestações recíprocas, equivalentes. Onerosidade significa que há um valor pecuniário. E por último intuitu personae traz a ideia de que o contrato só é celebrado em razão das características pessoais do contratado, desta forma, deve ser pessoalmente executada por ele.

Não se pode deixar de observar que as concessões serão sempre submetidas à licitação, sendo vedada a contratação direta. A figura da licitação é tratada de forma tão relevante que na referia Lei, em seu  Art. 43, o texto normativo previu que ficarão extintas todas as concessões de serviços públicos outorgadas sem licitação na vigência da Constituição de 1988. Tal extinção pode atingir ainda os contratos realizados antes da vigência da CRFB/88 cujas obras ou serviços não tenham sido iniciados ou que se encontrem paralisados quando da entrada em vigor desta Lei.

Para melhor compreensão do conceito de concessão,  antes, vejamos o que é poder concedente. Pode se dizer que é o responsável por descentralizar a prestação do serviço para o particular. O Art. 2º da Lei 8887/97 assim define:

 

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I – poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão.

A lei define a concessão de serviço público e a diferencia de concessão de serviço público precedida de execução de obra pública. Desse modo, entende-se que concessão de serviço público é a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

Ao passo que, define-se a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública como a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.

Não se pode deixar de mencionar que há um fenômeno que ocorre com a concessão que é intitulado reversão. Cobrado pela banca FCC no concurso do MPE/AL 2012 para promotor de justiça, muito bem conceituou a examinadora: Reversão é a incorporação pelo poder concedente, dos bens necessários à prestação de serviço público, após a extinção do contrato de concessão.

Assim diz a Lei:

Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

Também muito cobrado em concursos públicos, é o conceito de encampação, tratado por sua vez no artigo 37 da lei em comento:

Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.

 

Permissão

A permissão, ao contrário da concessão, tem caráter precário, podendo ser revogada a qualquer momento. Pode ser gratuita ou onerosa. O particular que recebe a permissão pode tanto executar um serviço de natureza pública como receber uma autorização para fazer uso de bens públicos, neste último caso, também é chamada de permissão de uso.

Assim define o Art. 2º:

 

IV – permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

Um exemplo de permissão de uso  muito comum são os famosos quiosques de beira de praia em que os permissionários fazem uso de um espaço público.

 

quiosque-novo-praia-copacabana-2-1000TJ-RS – Apelação Cível AC 70041634080 RS (TJ-RS)

EMENTA: APELAÇÃO. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. QUIOSQUE EM ESTAÇÃO DA TRENSURB. PERMISSÃO DE USO. ATO PRECÁRIO, UNILATERAL E DISCRICIONÁRIO. IRREGULARIDADES INVIABILIZANDO A PERMANÊNCIA DA PERMISSIONÁRIA NO LOCAL. RESCISÃO. INDENIZAÇÃO. DESCABIMENTO. A permissão de uso constitui ato precário, unilateral e discricionário, podendo ser revogado a qualquer momento, conforme o interesse do administrador, sem que os permissionários possam exigir a permanência na área permitida.

         Como ocorre na concessão, conforme expõe o Art. 18, o edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais das licitações e contratos. O instrumento para se estabelecer uma permissão é o contrato de adesão, conforme inciso XVI do mencionado artigo. Não esqueça que contratos de adesão são aqueles em que as cláusulas já vêm preestabelecidas por aquele que adere, no caso, o permissionário. Vejamos o conteúdo do Art. 40:

 

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

 

Prestação de serviço adequado

Um item muito interessante que foi inserido pela lei, diz respeito à qualidade da prestação de serviço tanto da Desta forma, toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido na lei, bem como nas normas pertinentes e no respectivo contrato. O Art. 6º em seus parágrafos 1º, 2º e 3º, assim esclarece:

 

§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

§ 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,

II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

 

Para fecharmos nosso estudo analisemos uma questão presente na prova do TST/2012 para o cargo de Analista judiciário:

De acordo com a legislação federal em vigor (Lei nº 8.987/95), é uma diferença entre concessão e permissão de serviço público

A) Ser obrigatória a licitação para a primeira; e facultativa, para a segunda.

B) Ser a primeira contrato; e a segunda, ato unilateral.

C) Ter a primeira prazo determinado; e a segunda, não comportar prazo.

D) Voltar-se a primeira a serviços de caráter social; e a segunda, a serviços de caráter econômico.

E) Poder a primeira ser celebrada com pessoa jurídica ou consórcio de empresas; e a segunda, com pessoa física ou jurídica.

 

A resposta correta é a letra “e”, como bem explica o artigo 2º da Lei e seus incisos. As questões de concursos aqui mencionadas trouxeram a literalidade da lei, característica da Fundação Carlos Chagas (FCC), sendo assim, não deixe de  fazer a leitura de toda a lei que tem somente 47 artigos, mas que possui uma riqueza de detalhes que fará toda a diferença na hora da prova.

Então, vamos gabaritar administrativo!!

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