A transigência legal – discricionariedade e limites no setor público

O Direito Administrativo é responsável por regular a função administrativa do Estado e das suas entidades.

Dentre seus princípios, a discricionariedade administrativa figura como um dos mais relevantes e complexos no setor público, dada a sua capacidade de impactar diretamente o equilíbrio entre a eficiência administrativa e a garantia dos direitos civis.

O QUE É A DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA?

A Discricionariedade Administrativa é a margem de liberdade legalmente conferida aos agentes da Administração Pública para que realizem a tomada de decisão frente a situações concretas, tendo o arbítrio de escolher entre várias opções legítimas, aquela que melhor se adeque ao interesse público.

Entretanto, essa liberdade de atuação não é ilimitada e está sujeita a critérios de oportunidade e conveniência.

OS LIMITES À DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA

A discricionariedade, embora seja um atributo inerente à função administrativa, encontra-se “circunscrita” por um conjunto de normas que visa impedir a arbitrariedade, ou seja, que a tomada de decisão do Estado seja pautada pelo interesse e necessidade pública.

O nosso ordenamento jurídico estabelece diversos limites ao poder discricionário, e um deles é o Princípio da Legalidade. Através dele, a Administração Pública só pode agir conforme o que está previsto em lei, ou seja, a legalidade restringe o âmbito administrativo e toda atuação discricionária deve encontrar fundamento no ordenamento jurídico e destinar-se aos fins para os quais foi conferida.

Vindo de encontro, o Princípio da Finalidade garante que a atuação discricionária vise ao atendimento do interesse público, sendo o objetivo maior da Administração. Desta forma, todo ato administrativo deve ser dirigido para a consecução de um fim público específico, previsto expressa ou implicitamente nas normas.

Existem diversos outros Princípios que orientam e colaboram na regulamentação pública, mas por fim, gostaria de citar a Razoabilidade e a Proporcionalidade.

O Princípio da Razoabilidade refere-se à noção de sensatez e justiça, exigindo que os atos da Administração sejam lógicos, sensatos e coerentes com os princípios que regem o Estado de Direito. Portanto, implica em uma proibição à irracionalidade, onde toda atuação do poder público deve ter um mínimo de racionalidade intrínseca, por si só fazendo jus as suas raízes anglo-saxônicas.

E por outro lado, o Princípio da Proporcionalidade demanda que as medidas adotadas pela Administração sejam proporcionais aos fins que se deseja alcançar, ou seja, os atos devem ser adequados e necessários frente ao caso concreto.

E O DESVIO DE PODER?

O desvio de poder ocorre quando o agente público exerce sua discricionariedade com finalidades diferentes das previstas em lei ou com meros objetivos pessoais.

É considerada uma deturpação do poder discricionário, pois, enquanto este deveria ser empregado para atender ao interesse público, acaba sendo usado para fins pessoais, políticos ou ilegítimos para a finalidade pública.

O desvio de poder se manifesta de duas formas: a primeira, como um desvio de finalidade, onde o agente público executa uma ação sob a aparência de legalidade, mas com intenções que divergem dos objetivos legais; e a segunda, como promoção de interesses particulares, utilizando da sua posição para favorecer a si mesmo ou a terceiros, em detrimento do interesse coletivo.

O controle do desvio de poder é primordial para a integridade e eficiência da Administração Pública. O Judiciário desempenha um papel crucial nesse contexto, uma vez que pode anular atos administrativos que sejam frutos de ilegalidades.

Contudo, a identificação dessas ilegalidades representa um desafio significativo no âmbito do controle jurisdicional, visto a natureza subjetiva nas decisões administrativas.

Diferentemente dos atos vinculados, os atos discricionários permitem uma margem de liberdade que dificulta a distinção do uso legitimo e do abuso da discricionariedade. A falta de transparência é um dos principais (e se não o principal) obstáculo quanto a detecção de desvios de poder.

Quando as decisões não são adequadamente documentadas ou justificadas, torna-se desafiador para o Judiciário, e até mesmo para outros servidores, discernir se a atuação está alinhada ou não, com os propósitos da Administração Pública.

Outra dificuldade está nos próprios limites do controle jurisdicional, visto que o Poder Judiciário evita adentrar no mérito administrativo, a fim de respeitar a separação dos poderes. Essa postura, embora necessária, limita a capacidade do Judiciário de intervir nesses casos, especialmente quando a ilegalidade não é explícita.

PONTOS FINAIS

A discricionariedade enquanto margem de liberdade conferida aos agentes públicos, é primordial para a gestão das variadas situações enfrentadas pela Administração Pública. No entanto, como vimos, essa liberdade não é absoluta e está condicionada aos diversos princípios norteadores do Poder Público.

A complexidade do cenário administrativo, caracterizado pela multiplicidade de interesses e dinâmica social, política e econômica, impõe desafios tanto para o Executivo quanto para o Judiciário, que deve exercer seu controle sem invadir o mérito administrativo.

Porém, no meio desse cenário, emerge questionamentos: até que ponto a sociedade se sente segura e representada, quando serviços públicos essenciais estão sujeitos à discricionariedade de agentes públicos, cujas decisões podem ser modificadas por perspectivas e interesses pessoais? Será que é razoável não exigir a interferência judicial em análises de mérito?

Entretanto, longe de quaisquer dúvidas, é a transparência que constrói o caminho da verdade administrativa, e talvez ela seja a resposta.

Bruno da Silva Amorim

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Gestor Público pela Universidade Federal de Pelotas. Especializando em Contabilidade Pública pela Universidade Estadual do Ceará. Estagiário Jurídico e Acadêmico de Direito pela Universidade Católica de Pelotas.