Lei 13.245/16 e a importância do advogado no inquérito policial

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Pertinente ao presente estudo, o acesso de advogado ao inquérito policial sempre foi um tema polêmico ante a ausência de regulamentação.

A nossa Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIII, erige como fundamental o direito de acesso do advogado aos autos, veja-se:

LXIII – O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado. (grifo meu)

Não obstante a Lei Maior garantir, lato senso, o acesso do defensor aos autos referentes à pessoa presa, mencionada norma constitucional carecia de regulamentação, deixando em aberto qual amplitude de conhecimento do expediente era deferido ao causídico.

Nos primeiros anos subsequentes à promulgação da nossa Constituição Federal de 1988, algumas interpretações atinentes à temática surgiram.

Autoridades policiais, receosas com a suposta prejudicialidade que a profusa exposição dos autos ao defensor poderia causar ao bom andamento das investigações, quiçá ferindo um dos preceitos do inquérito policial que é o sigilo, sustentavam que a norma insculpida no inciso LXIII do artigo 5º da CF/88 garantia a assistência do advogado ao preso tão somente contra eventuais irregularidades, não tendo a norma o escopo de inovar o amplo acesso ao feito.

Por sua vez, rechaçando veementemente a interpretação sugerida pelos delegados de polícia, os advogados escoravam a tese de que não se poderia prestar a assegurada assistência constitucional ao preso sem que, para isso, pudesse compulsar os autos.

Quase seis anos depois da vigência da Constituição Cidadã, nosso legislador ordinário editou a Lei Federal nº 8.906/1994, tratando-se do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. No capítulo referente aos direitos do advogado, o inciso XIV, do artigo 7º, da aludida Lei, garantia ao defensor “examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos”.

A regulamentação foi deveras aplaudida, porém, não pacificou o entendimento da amplitude de acesso dos advogados aos autos. Poderia, v.g. o defensor tomar conhecimento da realização de uma interceptação telefônica acostada no inquérito?

O debate exaustivo chegou até o Supremo Tribunal Federal onde a controvérsia cedeu espaço para o entendimento pacificado pela Corte consoante denota a Súmula Vinculante nº 14 a qual preceitua:

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Com o entendimento do STF, em suma, passou-se a garantir o acesso do advogado aos autos, porém, no limite dos documentos neles já juntados.

Não obstante a pacificação da polêmica anteriormente exposta, certo é que nossa Casa de Leis acompanhou a dinâmica do Direito e evoluiu referido entendimento com a recente edição da Lei nº 13.245/2016, o qual teve por mister, alterar dispositivos do artigo 7º do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/1994).

Uma das normas alteradas foi justamente o inciso XIV, ampliando o acesso do defensor à qualquer meio de investigação em trâmite seja em qual órgão for. Verbis:

XIV – examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital. (Redação dada pela Lei nº 13.245, de 2016)

Note-se que a expressão “repartição policial” contida na redação original, expandiu-se para “qualquer instituição responsável por conduzir investigação”. Isso se deveu ao fato de que o Supremo reconheceu, em meados de 2015, no julgamento do RE 593.727, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, a possibilidade de o Ministério Público também proceder investigações criminais. Em que pese respeitáveis posicionamentos contrários à investigação pelo MP, há que se ressaltar que hodiernamente é uma realidade em nosso país.

Ademais, a expressão “inquéritos” cedeu lugar à “investigações de qualquer natureza”, compreendendo, portanto, não apenas procedimentos criminais, mas também, quaisquer autos, seja ele cível, administrativo ou penal. Sendo assim, o advogado poderá ter amplo acesso aos autos de um inquérito civil em trâmite perante o Ministério Público, ou mesmo, tomar apontamento de uma apuração administrativa na Receita Federal, ou ainda, consultar inquérito policial numa Delegacia de Polícia ou um “PIC” (procedimento investigatório criminal) instaurado no âmbito das investigações realizadas pelo MP.

Andou bem o legislador em ampliar esta possibilidade, vez que, além de possibilitar amplitude de defesa da pessoa investigada, a norma também garante a fiscalização dos procedimentos.

O acesso de advogado aos autos dependerá, entretanto, de procuração quando o procedimento estiver sob o manto do sigilo [1], seja para preservar a intimidade das partes envolvidas, seja para garantir a eficácia dos atos procedimentais e, poderá, conforme o § 11, do art. 7º, da Lei 8.906/1994, incluído pela Lei 13.245/2016, ser limitada “aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências”.

De acordo com a Lei 13.245/2016 que também acrescentou o § 12, ao art. 7º, da Lei 8.906/1994, se o advogado encontrar dificuldades ao cumprimento de seu direito previsto no novo inciso XIV do mesmo diploma legal, poderá interpor petição ao juízo competente para obter acesso aos autos. Há doutrinadores do quilate do professor Francisco Sannini Neto que entendem, no entanto, ser cabível habeas corpus “em caso de abuso por parte da autoridade responsável” [2].

Por certo, a novel legislação, no mesmo § 12, deixou claro que a inobservância de tais prerrogativas demanda responsabilidade de ordem criminal e administrativa à autoridade que, dolosamente, prejudicar a defesa do advogado impedido de exercer suas prerrogativas funcionais.

Outro dispositivo de relevância trazido pela citada Lei nº 13.245/2016 foi a inclusão do inciso XXI, permitindo ampla participação do advogado no desenvolvimento do procedimento apuratório, o qual, se não forem observados, poderá gerar a nulidade do ato, veja-se:

XXI – assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:
a) apresentar razões e quesitos;
b) (VETADO).

Como já adiantado, da análise do referido artigo, percebe-se que, ao defensor do investigado é assegurada a possibilidade de não só acompanhar eventuais esclarecimentos prestados por seu cliente, como também, será oportunizado participar ativamente do feito, apresentando razões, quesitos e, consonante o sentido teleológico na norma, até mesmo formular perguntas ao seu cliente por intermédio da Autoridade Policial presidente das investigações, que fará reduzir a termo.

Tal possibilidade vai ao encontro da moderna acepção da natureza do interrogatório, o qual, não obstante seu caráter inquisitivo, define-se também como meio de defesa de eventual imputação da prática de um ilícito.

Diante desta lei, pode-se afirmar que ao advogado é dada a oportunidade de também participar do depoimento da testemunha ou vítima realizada pelo delegado de polícia? Ao interpretarmos a norma, entendemos que sim, que o defensor poderá não apenas presenciar as oitivas das testemunhas e/ou vítimas, mas também formular perguntas, porém, de forma subsidiária e dirigida ao delegado de polícia que a direcionará ao depoente. Isso se deve ao fato de que a lei menciona expressamente que se houver inobservância da garantia do advogado de acompanhar os autos investigatórios, “todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente” serão maculados de nulidade absoluta.

Entende-se, portanto que se o delegado de polícia, presidente do inquérito policial, não oportunizar ao advogado de seu cliente investigado participar passiva ou ativamente dos atos atinentes à investigação, seja assistindo ao interrogatório deste ou acompanhando as oitivas dos demais depoentes, bem como formulando quesitos em eventuais requisições de exames periciais ou apresentando razões de impressões prévias ou formulações de pedidos, tais atos não serão válidos e, os desdobramentos naturais de tal inobservância contaminarão seus corolários como ocorre com a teoria dos frutos da árvore envenenada (“fruits of the poisonous tree”), a qual em linhas gerais, repudia as provas derivadas das obtidas por meios ilícitos, vez que, estando a fonte principal contaminada, por desdobramento lógico, as que dela resultarem estarão, igualmente, eivadas de vício.

Em que pese toda a explanação, importante ressaltar que a presença de advogado no inquérito policial não é obrigatória. O que é cogente é a observância tanto das prerrogativas profissionais do advogado que tenha seu cliente investigado, como das garantias constitucionais propriamente pertinentes ao investigado, sob pena de mácula do procedimento. Todavia, o fato de o investigado não possuir defensor e, por consequência não se fazer acompanhar por advogado nos atos da investigação, não causará nenhum vício ao inquérito policial.


Notas:
[1] Lei 8.906/1994, Art. 7º, § 10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV.
[2] Artigo: Lei 13.245/16: Contraditório e Ampla Defesa na Investigação Criminal? Texto disponível em <http://franciscosannini.jusbrasil.com.br/artigos/298828715/lei-13245-16-contraditorio-e-ampla-defesa-na-investigacao-criminal> Acessado em 1º/03/2016.

Wanderley Elenilton Gonçalves Santos
Wanderley Elenilton Gonçalves Santos
Delegado na Polícia Civil do Estado de São Paulo. Pós-graduado em Direito do Trabalho e Direito Previdenciário. Pós-graduado em Direito Processual Penal.
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