Por Júnior Vitor Oliveira Santos¹ e Lucas Henrique Cordeiro Santos²

Resumo
Os direitos fundamentais, em tempos de pandemia, são um tema de extrema importância para estudo, bem como a análise das medidas de prevenção apresentadas pelo Estado de Minas Gerais. Entende-se que o estado de calamidade já decretado pelo governo brasileiro, permite que algumas medidas excepcionais sejam apresentadas e colocadas em prática para preservação do direito social à saúde, entretanto, a restrição de direitos fundamentais é algo que deve ser definido com cautela, visto que a Constituição Cidadã de 1988 garantiu a inviolabilidade dos direitos, com destaque na proibição à invasão da privacidade e restrição da liberdade. A pesquisa objetivou analisar a proteção dos direitos fundamentais, frente as medidas adotadas pelo governo do Estado de Minas Gerais, com destaque na possibilidade de tratamentos compulsórios, considerando a previsão de proteção à dignidade e direito à liberdade. Para a concretude do trabalho, a pesquisa apresenta natureza qualitativa aplicada e objetivo exploratório, utilizando a revisão bibliográfica de obras correlatas ao tema como instrumento metodológico. Com o estudo realizado, conclui-se que os direitos fundamentais em razão de sua limitabilidade, podem ser cerceados em momentos de conflito com outros direitos fundamentais, em especial se coletivos. Os direitos não são absolutos e, por tal razão, podem sofrer restrições diante de interesse mais abrangentes e importantes, tais como a saúde pública. Todavia, os direitos fundamentais devem sempre serem protegidos e vigiados, devendo o estado zelar na medida do possível pela sua ampliação, combatendo qualquer possibilidade de retrocesso.

Palavras-chave: Direitos e Garantias Fundamentais. Pandemia. COVID-19. Constitucionalidade. Limitabilidade.

1. introdução

Diante do cenário pandêmico causado pelo novo Coronavírus (COVID-19), trazendo um colapso para economia global, crise sanitária e social, tendo em vista sua vasta propagação capaz de trazer danos permanentes ao sistema de saúde; atualmente o Brasil encontra-se em estado de calamidade. Tal situação permite que sejam tomadas decisões excepcionais para enfrentar o problema, observando principalmente a saúde coletiva e o bem-estar da sociedade como um todo. Uma decisão enérgica dos governantes é crucial para o combate ao vírus, propondo esse trabalho em recorte para análise das medidas definidas pelo Estado de Minas Gerais.
Tendo em vista a força que o vírus atingiu o mundo, o Estado mineiro iniciou sua busca por medidas eficazes, com base na experiência vivenciada nos outros países, procurando condutas eficientes para o combate à pandemia. Resultado dessa busca fora o decreto 113/20, definindo medidas energéticas para o enfrentamento da situação, afetando os interesses públicos e privados.
No atual momento, onde as condições de vida estão sendo colocadas a prova, os direitos fundamentais se tornam mais vulneráveis à restrições, o que é observado pela previsão do citado decreto em sua previsão de tratamentos compulsórios. Em uma análise perfunctória, as previsões lesão de morte direitos fundamentais garantidos, pelo que a pesquisa se dispões à efetuar uma análise constitucional de tais previsões.

2. A pandemia do covid-19
2.1 Síntese do cenário pandêmico em Minas Gerais

A Organização Mundial da Saúde (OMS), na data de 11/03/2020 classificou o cenário mundial do coronavírus como uma pandemia. O COVID-19 é uma doença provocada pelo coronavírus SARS-CoV-2, na qual é apresentado um quadro clínico de inúmeras infecções assintomáticas, chegando a quadros respiratórios graves.
Coronavírus é a nomenclatura dada à uma família de vírus que causam infecções respiratórias. O atual agente do Coronavírus foi descoberto em 31/12/2019 sendo oriundo de casos registrados na China. Os sintomas da COVID-19 podem variar de um caso grave de pneumonia à um simples resfriado, tendo como sintomas comuns a tosse, febre, coriza, dor de garganta e dificuldade para respirar. (BRASIL, 2020).
Grande problema da atual pandemia é a capacidade de transmissão do vírus, que pode ocorrer por toque do aperto de mãos, gotículas de saliva, tosse, espirro, catarro, além do contato com as inúmeras superfícies que podem estar contaminadas. Assim, a alta transmissibilidade do vírus acendeu o alerta dos países quanto a necessidade de se conter a propagação, sendo que a contaminação generalizada pode levar ao colapso do sistema de saúde pública, como já ocorreu em países mundo afora.
Conforme a OMS, grande parte dos pacientes com COVID-19 (cerca de 80%) podem ser assintomáticos e por volta de 20% dos casos necessitaram de atendimento hospitalar, tendo em vista a apresentação de dificuldade respiratória, e dentre os casos mais complexos por volta de 5% podem necessitar de suporte para o tratamento de insuficiência respiratória, o que vem comumente sendo chamado na mídia de “Respiradores”. (BRASIL, 2020).
Tendo como referência a data de 16/04/2020, o Estado de Minas Gerais informou por meio de seu sítio a existência de 73.358 Notificações, 10.003 casos suspeitos, 958 casos confirmados, 2.544 casos descartados e 33 óbitos pelo COVID-19. Haja vista o crescimento exponencial da doença no Estado, algumas medidas rigorosas foram adotadas por meio de decreto. (MINAS GERAIS, 2020)

2.2 As Medidas adotadas pelo Governo de Minas

Tendo em vista a situação acima relatada e a necessidade de ações efetivas do governo mineiro, o governador Romeu Zema Neto em 13/03/2020 declarou situação de emergência em saúde no Estado. Assim, na mesma data, por meio do decreto nº 113, publicado no Diário Oficial de Minas Gerais, foram definidas medidas de enfrentamento à doença para serem adotadas no Estado. (MINAS GERAIS, 2020)
As medidas de combate vão desde estudo e investigação epidemiológica, requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas até medidas extremas de determinação de realização compulsória de exames médicos, testes laboratoriais, vacinação e outras medidas profiláticas. Essa a redação do artigo 2º do citado decreto:

Art. 2º. Nos termos do inciso III do § 7º do art. 3º da Lei Federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do Coronavírus, responsável pelo surto de 2019, poderão ser adotadas as seguintes medidas:
I – determinação de realização compulsória de:
a) exames médicos;
b) testes laboratoriais;
c) coleta de amostras clínicas;
d) vacinação e outras medidas profiláticas;
e) tratamentos médicos específicos;
II – estudo ou investigação epidemiológica;
III – requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa. (MINAS GERAIS, 2020, grifo nosso)

O decreto fora editado em conformidade e quase transcrição das previsões da lei 13.729 de 2020, que em seu artigo 3º define que:

Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, dentre outras, as seguintes medidas:
I – isolamento;
II – quarentena;
III – determinação de realização compulsória de:
a) exames médicos;
b) testes laboratoriais;
c) coleta de amostras clínicas;
d) vacinação e outras medidas profiláticas; ou
e) tratamentos médicos específicos;
IV – estudo ou investigação epidemiológica;
[…]
§ 1º As medidas previstas neste artigo somente poderão ser determinadas com base em evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde e deverão ser limitadas no tempo e no espaço ao mínimo indispensável à promoção e à preservação da saúde pública.
§ 2º Ficam assegurados às pessoas afetadas pelas medidas previstas neste artigo:
I – o direito de serem informadas permanentemente sobre o seu estado de saúde e a assistência à família conforme regulamento;
II – o direito de receberem tratamento gratuito;
III – o pleno respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das pessoas, conforme preconiza o Artigo 3 do Regulamento Sanitário Internacional, constante do Anexo ao Decreto nº 10.212, de 30 de janeiro de 2020. […] (BRASIL, 2020, grifo nosso)

Como se vê, a legislação federal previu medidas coercitivas para o combate à pandemia, que foram replicadas pela legislação Estadual. Todavia, destaque se dá ao inciso terceiro do parágrafo segundo do artigo acima colacionado, posto que afirma o respeito a dignidade, direitos humanos e liberdades fundamentais das pessoas, o que em uma análise perfunctória vai de encontro às previsões de tratamentos compulsórios do mesmo artigo.
Assim, a posição atual do governo mineiro é regida pelo decreto 113/2020, prevendo desde medidas de simples prevenção à intervenções compulsórias sobre os cidadãos, tolhendo direitos fundamentais – especialmente de liberdade. Salienta-se que as medidas compulsórias devem ser indicadas por ato médico ou por um profissional de saúde, como prevê o art. 6º da portaria 356 do Ministério da Saúde, sendo preterível decisão judicial para sua implementação. (BRASIL, 2020).

3. Dos direitos e garantias fundamentais

A Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), também conhecida como constituição cidadã, trouxe em seu título II, os Direitos e Garantias Fundamentais, que garantem a igualdade entre os cidadãos, bem como, os principais direitos para a vida em sociedade, e com o objetivo de conferir dignidade à vida humana e proteção dos indivíduos frente a atuação do Estado, sendo o estado obrigado a manter os direitos fundamentais.
Seriam espécies de normas protetivas do cidadão frente ao Estado e também, frente à outros cidadãos. Para Junior (2008):

[…] são todas aquelas posições jurídicas favoráveis às pessoas que explicitam, direta ou indiretamente, o princípio da dignidade humana, que se encontram reconhecidas no teto da Constituição formal (fundamentalidade formal) ou que, por seu conteúdo e importância, são admitidas e equiparadas, pela própria Constituição, aos direitos que esta formalmente reconhece, embora dela não façam parte (fundamentalidade material).

Assim, a ideia de direitos fundamentais, em que pese fragmentada como nos parágrafos abaixo, apresentam em seu núcleo o intuito de proteção, tendo como corolário a dignidade humana.
Os direitos individuais e coletivos ligados à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, sendo estes invioláveis aos brasileiros os estrangeiros residentes no País. Assim apresenta a redação do Artigo 5º da Constituição Federal de 1988, parágrafos I, II, IV, XIII, XIV e XV.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; […] (BRASIL, 1988)

Os Direito sociais estão previstos a partir do Art. 6º, capítulo II da Constituição Federal (BRASIL, 1988), tendo como finalidade melhorar a qualidade de vida dos menos afortunados, a fim de garantir a igualdade social. Assim, prevê o artigo 6º da Carta Magna que “são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. ”

3.1. Características dos direitos fundamentais

A existência dos direitos fundamentais está atrelada aos direitos humanos, são uma criação de todo um contexto histórico-cultural, buscando garantir que cada indivíduo tenha seus direitos assegurados pelo estado. Vale ressaltar que os direitos fundamentais possuem características positivas que os protegem em especial do poder do Estado.
Fala-se na Imprescritibilidade quando os direitos não se perdem com a passar do tempo, são permanentes, não há que se falar em prescrição quanto aos diretos fundamentais. Limitabilidade, sendo que os direitos não são absolutos, podem sofrer restrições em momentos de crise (Estado de Sítio) ou diante de interesses que sejam mais importantes. Irrenunciabilidade, pois os detentores desses direitos não os podem renunciar, há a impossibilidade de negar, seja de forma voluntaria ou não, as vantagens concedidas pelos direitos fundamentais. A inviolabilidade garante que os direitos não sejam violados por qualquer autoridade ou lei, sob pena de responsabilidade civil, administrativa ou penal. (MENDES et al, 2008)
Algumas outras características também merecem destaque, como a Universalidade, já que os direitos fundamentais estão atrelados a todos os seres humanos, sem fazer distinção de raça, cor, nacionalidade ou convicção política. Pela Concorrência e a Complementaridade, entende-se que os direitos fundamentais devem ser observados de forma conjunta, podendo exercer vários ao mesmo tempo. (MENDES et al, 2008)
Em síntese, os direitos fundamentais são um conjunto de direitos e garantias do ser humano cuja finalidade principal é o respeito a sua dignidade, assegurada pelo poder estatal e a garantia das condições mínimas de vida e desenvolvimento do ser humano, ou seja, visa garantir, o respeito à vida, à liberdade, à igualdade e a dignidade, para o pleno desenvolvimento de sua personalidade.

4. Análise de constitucionalidade das medidas de prevenção

Falando-se em constitucionalidade de uma norma, em regra a análise hierárquica das definições legais é a via inicial. Cediço que, nos precisos termos da Teoria da Hierarquia das normas de Kelsen, as definições emanadas pela Constituição do Estado devem ser observadas por toda a legislação infraconstitucional, sendo inconstitucional a previsão que viole ou macule qualquer direito ali exarado.
Nessa mesma visão, defende José Afonso da Silva a supremacia da ordem constitucional dentro do Estado, estando no topo hierárquico do ordenamento jurídico e, por tal motivo sua superioridade:

A Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que elas o reconheçam e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às normas jurídicas. (SILVA, 2006, p. 45)

Todavia, uma análise dos diplomas ora contrapostos, em que pese ser uma legislação estadual, tem fundamento em legislação federal que invoca o direito à saúde – direito coletivo – para justificar a possível limitação de direitos. Assim sendo, os supostos direitos contrapostos têm previsão constitucional respectivamente nos artigos 5º e 6º, pelo que a teoria de hierarquização não se mostra suficiente para a resolução do problema proposto.
Haja vista a posição hierárquica equivalente das normas, entende-se por prudente valer-se das próprias características dos direitos fundamentais contrapostos para viabilizar a definição de constitucionalidade ou não das medidas definidas pelo governo mineiro, em especial as características de concorrência e limitabilidade dos direitos fundamentais.
Neste ponto vê-se como válida a lição de Canotilho (1999, p. 1991), onde o autor ao caracterizar um conflito de direitos fundamentais diz “existir uma colisão de direitos fundamentais quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular. ” No caso em análise, vislumbra-se uma confrontação entre o direito coletivo à saúde e o direito individual de liberdade, posto que pode ser limitado em casos de tratamentos compulsórios previstos no decreto em análise. Essa possibilidade de colisão decorre, também, da característica de concorrência dos direitos fundamentais, a qual Simas (2016) define como a possibilidade de exercício simultâneo de vários direitos.
Frente à uma palpável possibilidade de colisão de direitos, a ressalva quanto ao fato de não serem absolutos é totalmente válida. Se não são absolutos, podem ser objeto de limitação. Nesse sentido a preciosa lição que:

Os direitos fundamentais podem ser objeto de limitações, não sendo, pois, absolutos. Até o elementar direito à vida tem limitação explícita no inciso XLVII, a, do art. 5º, em que se contempla a pena de morte em caso de guerra formalmente declarada. (BRANCO, 2007, p. 230 e 231)

Tratando-se de direitos fundamentais e tendo-se como regra a proteção e expansão desses, qualquer limitação tem de ser estritamente necessária e o mínimo danosa para o titular daquela prerrogativa. Nesse sentido ensina Hesse (1998), quando afirma que a limitação do direito deve ser adequada para a proteção do bem jurídico que se quer defender, devendo ser proporcional e utilizada somente quando de fato necessário.
Ressalta-se que à nível de proteção Internacional, também há a previsão de limitabilidade dos direitos fundamentais, já que a Declaração dos Direitos Humanos das Nações Unidas (Assembleia Geral da ONU, 1948), prevê em seu artigo 29 e incisos que:

I- Todo o homem tem deveres para com a comunidade, na qual o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade é possível.
II- No exercício de seus direitos e liberdades, todo o homem estará sujeito apenas às limitações determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática.

Tendo em vista a possibilidade de limitação dos direitos fundamentais, vê-se que a conduta de possibilitar o cerceamento da liberdade para se possibilitar a defesa do direito coletivo à saúde, justificada pela atuação situação pandêmica, apresenta constitucionalidade aos moldes analisados, posto que a colisão de princípios se soluciona pela tentativa de se cercear minimamente um desses, que, teoricamente, seria exigível na situação de emergência do Estado.
Instado a manifestar-se quanto a possibilidade de lesão à direitos fundamentais, o ex-ministro do STF Carlos Mário da Silva Velloso apud Carolina Brígido (2020), defendeu tal posição ao afirmar que:

Numa situação anormal, em que alguém que esteja muito mal, com uma doença altamente contagiosa, a pessoa pode não desejar se confinar para cuidar da saúde e para impedir que aquilo se espalhe. Mas a medida deve ser adotada em benefício do paciente e da coletividade. No caso de suspensão de aulas nas escolas, é a mesma coisa. Nós vivemos numa época em que há um contrato entre os direitos individuais e os coletivos, ambos são sagrados. Neste caso, me parece que o direito coletivo se sobrepõe aos individuais. Não vejo desrespeito a garantia constitucional. O governo não pode ficar impassível diante dessa situação.

Em que pese a conclusão pela constitucionalidade das definições do decreto analisado, pela possibilidade excepcional de limitação do direito à liberdade, é importante uma constante monitoração dessas medidas e seu impacto na seara das garantias fundamentais, posto que o cerceamento de direitos é perigoso para um Estado Democrático de Direito, que aliás, inexiste sem as garantias e direitos fundamentais previstos. (SARLET, 2020)

5. Considerações finais

Com a presente pesquisa, objetivou-se e foi possível definir pela constitucionalidade das definições do decreto 113/2020 de Minas Gerais. As medidas definidas, mesmo que aparentemente coercitivas ao prever possibilidade de tratamentos compulsórios, tem o escopo – plenamente justificado pela situação de pandemia – de propiciar a defesa do direito coletivo à saúde.
Mesmo que seja possível a limitação de direitos em casos de colisão, seja essa entre direitos individuais contra direitos individuais ou direitos individuais frente direitos coletivos, deve-se pregar a extrema cautela ao se definir pelo sacrifício ou limitação de um desses.
Um estado Democrático de Direito consolidado pela carta constitucional de 1998 nunca está plenamente garantido mesmo com a existência da vedação ao retrocesso. Os direitos fundamentais são a base do ordenamento democrático do estado de direito brasileiro, devendo esses serem zelados ao máximo para sua ampliação e nunca para o retrocesso.


Referências

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¹Júnior Vitor Oliveira Santos: Acadêmico em direito, 9º Período, no Centro Universitário Una Campos de Contagem/Mg – Assessor Jurídico em Escritório de advocacia particular, atuação no setor Trabalhista Bancário.

²Lucas Henrique Cordeiro Santos: Acadêmico em Direito, 9º Período, na instituição Faculdades Integradas do Norte de Minas – FUNORTE. Analista Financeiro pela PREPARA CURSOS. Assessor Jurídico em escritório de advocacia particular, auxiliando em atuação na área Criminal e Cível. Bolsista de nível superior no setor jurídico do Banco do Nordeste do Brasil. Estagiário Inscrito na OAB/MG nº 54.011-E.

 

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