Direito Fundamental à Segurança Pública: Marco Normativo da Lei 12.850 e Controle Judicial Estabelecido ao Combate às Organizações Criminosas

INTRODUÇÃO

O combate à criminalidade organizada, cujo marco normativo é a lei nº 12.850/13, demanda o adequado equacionamento da tensão existente entre eficiência e garantismo vez que existe, ainda que potencialmente, restrições a direitos fundamentais na previsão e utilização dos meios de obtenção de prova previstos naquele diploma normativo, como é o caso da colaboração premiada.

Se, de um lado há uma necessidade de técnicas especiais de investigação e flexibilização procedimental visando à efetiva repressão e prevenção dessa manifestação criminológica, de outro deve ser garantido o respeito aos direitos e garantias fundamentais basilares ao Estado de Direito. A tarefa de harmonizar estes dois vetores compete ao legislador em primeiro lugar e ao Poder Judiciário, em segundo. Este, por meio do controle jurisdicional tem o dever de verificar a constitucionalidade e legalidade da colaboração premiada tanto no plano abstrato, isto é, normativo, quando no plano prático. Esse controle ocorre em momentos diversos do iter procedimental da colaboração, e em cada uma de suas fases, diversas são as hipóteses e limites da atuação judicial.

CONTROLE JUDICIAL

Quando se fala de controle judicial, é preciso ter-se em mente o dogma da inafastabilidade do controle judicial previsto no art.5º, XXXV da Constituição Federal. Esse deve ser o paradigma quanto a forma, momento e intensidade em que se desenvolve o controle dos atos de colaboração durante toda a sua trajetória, desde a fase das tratativas até a sua efetiva execução. Quer-se, com isso, dizer que a cognoscibilidade deve ser a regra, e sua amplitude a mais abrangente possível.

O primeiro controle é o de constitucionalidade. A sindicabilidade judicial é necessária, em primeiro lugar, para se avaliar a compatibilidade do instituto da colaboração premiada, tanto abstrata, quanto concretamente, com a Constituição. E o critério para tanto é a obediência ao principio da proporcionalidade em seus múltiplos aspectos: além da necessidade, adequação, e proporcionalidade em sentido estrito, também a legalidade, justificação, motivação, e, no que interessa a este estudo, a judicialidade (MORAES, 2008, p.348).

Entretanto, a verificação de sua compatibilidade com a Constituição depende, ainda, da análise casuística de sua aplicação, daí a importância de se assegurar, de forma ampla e abrangente, o controle por parte do Poder Judiciário. Diz-se isso, pois “o Juiz penal não poderá se afastar, em qualquer instante da persecução penal, de seu poder/dever de julgar todos os atos estatais constritivos da esfera de direitos fundamentais do individuo”. Destarte, “na área processual penal, deverá o magistrado julgar (analisar e decidir) sempre e na medida em que o ato estatal praticado e requerido interfira na esfera de direitos do cidadão.” (MORAES, 2008).

Assentada a premissa de que o controle, por constituir garantia constitucional, deve ser amplo, especialmente pelo fato do instituto em análise efetivamente restringir outras garantias fundamentais, há de ser ele, igualmente, passível de ser suscitado em qualquer das fases descritas, variando-se, tão-só o objeto e a intensidade do controle. Na tentativa de se identificar essas variáveis, importante aludir a lição da existência uma tríplice função do controle jurisdicional da colaboração premiada, incidindo este sobre os aspectos de: legalidade e regularidade, voluntariedade e mérito. (FERNANDES, 2005, p.258)

Assim o Judiciário terá protagonismo na fase de homologação e valoração do acordo, onde, no primeiro, dar-se-á a análise da legalidade e voluntariedade do pacto firmado, e, no segundo, a apreciação da efetividade da colaboração, análise das provas, e sentenciamento (mérito). Nas demais fases (tratativas e execução), apesar de eventual, o controle não será inexistente.

Diante da natureza diversa e infinidade dos temas que podem ser apreciados pelo Poder Judiciário no desenrolar da colaboração em cada uma de suas fases, convém proceder-se a uma análise sistemática e individualizada.

2.1       Controle na fase das tratativas

O controle dos atos praticados na fase de tratativas pode ser simultâneo ou posterior ao momento em que foram exteriorizados. Em regra, o controle judicial das tratativas será posterior, pois a lei estipula que o juiz não participará das negociações (art.4º, paragrafo 6º da Lei nº 12.850/13). O que não se confunde com a definição de uma área do Direito imune ao controle judicial. Significa dizer, tão-só, que o Juiz não participará ativamente das negociações, o que seria inadmissível na ótica do nosso sistema acusatório.

“O afastamento do Magistrado do processo tem por fim resguardá-lo de qualquer envolvimento emocional que prejudique a sua visão distanciada dos fatos. Conforme observa Gustavo Badaró (2014, p. 317)31, a “participação do juiz em tal acordo colocará em risco a sua imparcialidade objetiva”. Uma vez formalizado o acordo, porém, tal risco já não ocorrerá, sendo apropriado que ele tenha plena cognição das razões que levaram às autoridades  a firmarem o acordo para que possa melhor aferir o preenchimento dos requisitos legais.”(MARTELLO,  2016).

Coisa diversa, plenamente possível, é ser o Juiz chamado a se pronunciar sobre violação a direito, dever do qual o Poder Judiciário não pode legitimamente se desincumbir. Por conseguinte, tipicamente, o controle judicial das tratativas, nos aspectos da voluntariedade e legalidade, será realizado quando da homologação. É benéfico o controle do acordo pelo Juiz. Tal procedimento permite não apenas uma melhor utilização do instituto, mas também preservam, em última análise, as próprias autoridades que firmaram o acordo. O olhar equidistante de outro órgão/pessoa/instituição para além das partes é sempre salutar, sobretudo em vista da redução de pena e imunidade que se garante com a colaboração. (MARTELO, 2016). A fim de assegurar o controle dos atos de negociação, mormente quanto a sua voluntariedade, ideal se assegurar o duplo registro dos atos de negociação, por meio escrito e audiovisual. (BORRI, SOARES, 2017).

É possível, a partir de tal procedimento, por exemplo, comprovar-se futuramente situação em que o colaborador tenha sido coagido a fornecer informações ou documento ou a intensificar a colaboração, até mesmo que tenha comparecido a reunião desacompanhado de advogado. Tais situações, entre outras possíveis, podem ensejar, inclusive, o controle simultâneo dos atos levados a efeito durante a fase de tratativas.

Em momento posterior, quando da homologação, o juiz poderá, ainda, confrontar os registros escritos das declarações e o conteúdo audiovisual a fim de aquilatar a voluntariedade do colaborados na celebração do acordo, além da concordância entre os registros e o termo de colaboração. Outra questão passível do escrutínio judicial nessa fase é a do acesso ao conjunto de elementos informativos reunidos, sobretudo, por parte de eventuais delatados.

Sobre isso, além da aplicação do enunciado de súmula vinculante nº 14, do qual se extrai que “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”, é possível apontar algumas outras diretrizes colhidas de julgamento dos Tribunais superiores.

Outra questão importante, controlável pelo Judiciário nesta primeira fase, é a discricionariedade do Ministério Publico no manejo do instituto em questão, vez que o órgão ministerial detém significativa margem de liberdade na definição de estratégias com vistas a obtenção do melhor acordo possível, podendo, inclusive, conceder o beneficio da imunidade processual, excepcionando o principio da obrigatoriedade, deixando de denunciar o colaborador.

Quanto à decisão de não acusar o colaborador, caso o Juiz discorde da deliberação adotada pelo Ministério Público, deve se valer, por analogia, do previsto no art.28 do Código de Processo Penal, que determina, em tais casos, a remessa dos autos ao Procurador Geral de Justiça, no caso de MP estadual, ou Câmara de Coordenação e Revisão, no caso do MPF, no intuito de, internamente, no âmbito do próprio MP, ser dirimida a questão, sem que o juiz se imiscua em tarefas típicas da acusação, o que comprometeria a logica do sistema acusatório (CUNHA, PINTO, 2016, p.74).

Outro aspecto que pode, porventura, ser examinado pelo Poder Judiciário diz respeito a ruptura do pré-acordo, documento que, caso existente, prevê a expectativa de colaboração e dos respectivos benefícios com estabelecimentos de sanções em caso de sua inobservância. Ocorrendo nesta fase a quebra do acordo, ocorrerá a inutilidade dos elementos de informação já colhidos visto que não houve homologação judicial dos seus termos.

Nada impede a tomada de declarações em tais casos, pois importa, antes, verificar o mínimo de plausibilidade dos fatos informados. Seria preciso um lastro probatório mínimo para justificar a remessa ao Tribunal responsável, como já afirmou o STF, “a simples menção de nome de parlamentar, em depoimentos prestados pelos investigados, não tem o condão de firmar a competência do Supremo Tribunal para o processamento de inquérito”.

Por fim, “ainda que detentor do foro por prerrogativa de função, a investigação extrajudicial poderá ser desenvolvida em conjunto com o promotor natural na segunda ou terceira instância – no caso do Ministério Público Federal, em conjunto com o Procurador Regional da República, com o Procurador Geral da República ou por delegação destes” (PALLUDO, 2012).

 

2.2       Controle na homologação

A lei nº 12.850/13 estabelece no art.5º que “realizado o acordo na forma do § 6º, o respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade.” Nesta seara, o controle judicial recai tanto sobre o ocorrido nas fases de tratativa e formalização, cingindo-se à análise da regularidade, legalidade dos atos praticados pelas partes e a voluntariedade do colaborador. Não se imiscuindo, no entanto, no mérito, ou seja, no exame da veracidade e autenticidade das informações fornecidas.

Não há de ser emitido qualquer juízo de valor a respeito das declarações eventualmente já prestadas pelo colaborador à autoridade policial ou ao Ministério Público, tampouco seria conferido o signo da idoneidade a depoimentos posteriores. Deixando-se o exame de mérito para a fase seguinte, no controle destinado a realizar o exame da voluntariedade, o juiz pode valer-se do confronto entre os termos de declaração e o de colaboração buscando por contradições, pode consultar o registro audiovisual a fim de aferir o grau de voluntariedade do colaborador por meio do seu comportamento, ou ouvir o colaborador em juízo a fim de ratificar suas declarações, entre outras medidas.

No histórico das tratativas, com o registro da data, local, forma e para quem foi exteriorizada a manifestação inicial do colaborador de contribuir com as investigações; dos termos de declarações e dos registros em vídeo das reuniões que se sucederam a esse primeiro contato; das minutas dos termos de acordo que foram trocados entre as partes e que resultaram na versão final do acordo. (SOUZA, 2017, p.13)

O mesmo dispositivo dispõe em seu paragrafo 8º, ainda, que “o juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais, ou adequá-la ao caso concreto” Ou seja, é dever do Juiz operar o confronto das cláusulas pactuadas com o ordenamento jurídico como um todo, podendo proceder a exclusão ou adaptação de cláusula em desconformidade com o Direito. Em um levantamento não exaustivo de cláusulas possíveis de serem inseridas no termo de colaboração premiada, podem-se citar as seguintes:

  • a) identificar os demais coautores e partícipes da associação criminosa e as infrações penais por eles praticadas; b) revelar a estrutura organizacional e a divisão de tarefas; c) prevenir infrações penais decorrentes da atividade ilícita da associação; d) recuperar total ou parcialmente o produto da infração penal; e) localizar a vítima com a sua integridade física preservada; f) exibição de documentos que tem em seu poder (entre eles HDs de computador para perícia, base de dados, etc.) ou indicar onde possam ser localizados; g) atuar e auxiliar em outros instrumentos especiais, como ações controladas, ao lado dos agentes policiais, o auxílio na realização  de escuta  ambiental,  nas quais  seja  um  dos interlocutores; h) abrir mão, em declaração escrita, de seu sigilo bancário, fiscal e telefônico;  i) indicar onde está o cadáver da vítima; j) a indicação de contas bancárias  onde está o produto  do tráfico; l) fornecimento  de números  de telefones de suspeitos para interceptação  telefônica; m) indicação de endereços não sabidos para busca e apreensão; n) exposição de contas bancárias para congelamento;   o)   revelação   do   paradeiro   de   foragidos   e   procurados;   p) apresentação de testemunhas desinteressadas; q) prestação de depoimento formal   (delação); r) cooperação como mero informante – e não depoente – em atividades de inteligência criminal; s) auxiliar os peritos na análise do material existente.

Ao colaborador também podem ser impostos deveres decorrentes da aceitação do acordo e necessários a que se chegue a bom termo durante a execução do acordo, como, por exemplo:

a) de não se ausentar sem prévia autorização do Ministério Público, Autoridade Policial ou do Juiz; b) manter sempre dispositivo de comunicação para que possa ser localizado a qualquer momento; c) comparecer sempre que for chamado, independentemente  de intimação; d) manter endereço atualizado.

 

2.3       Controle de mérito

Como em todas as espécies de colaboração, salvo quando proposto acordo de imunidade, haverá processo criminal, com instrução probatória a fim de corroborar as declarações do colaborador e as provas reunidas, é natural que no processo haja produção probatória para confirmar os elementos informativos angariados na fase extrajudicial e, ao fim do procedimento, profira-se sentença, condenatória ou absolutória, na qual se aquilate a eficácia do acordo, e se aplique os benefícios propostos, sem se olvidar da dosimetria das penas.

Caso não chegue sequer a existir processo, no caso de proposta de acordo de imunidade, o Juiz, caso discorde da opção eleita pelo Ministério Público, poderá se valer da regra contida no art.28 do CPP, remetendo os autos ao PGJ ou CCR para possível designação de outro Procurador ou Promotor para elaboração de novo acordo ou de denuncia criminal. Nesta fase, é possível, também, que o Juiz considere a impossibilidade de aplicação de alguns dos benefícios propostos, como por exemplo, a controversa imunidade quanto a ações de improbidade administrativa ou a promessa de não se realizar novas prisões preventivas em razão do mesmo fato.

Ao sentenciar é o momento de se dosar a pena em concreto, considerando além das circunstâncias previstas na parte geral do Código Penal, os parâmetros definidos pela própria norma especial no art.4º, paragrafo primeiro da lei nº 12.850/13, quais sejam, “a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração” e os benefícios previstos no termo de colaboração premiada. Em resumo, o controle de mérito recai sobre o juízo de condenação ou absolvição decorrente da valoração da prova, o sopesamento da eficácia das informações e os benefícios concedidos e, por fim, a dosimetria da pena.

 

2.4       Controle na execução do acordo

As colaborações premiadas estabelecem obrigações recíprocas que, comumente, apresentam momentos diversos para seu cumprimento. Por exemplo, o fornecimento de dados e documentos por parte do colaborador, usualmente antecede a sentença,. Já as condições estipuladas para o cumprimento da pena criminal são naturalmente fiscalizadas apenas em fase de execução criminal. Portanto, o controle judicial da execução do acordo pode se dar em fases diversas. Ademais, a própria colaboração como visto, pode ser celebrada já em fase de execução criminal nos termos do art.4º, parágrafo 5º da lei nº 12.850/13.

 

3   BREVES CONCLUSÕES ACERCA DO EXPOSTO

Em todas essas hipóteses, pode ser o Poder Judiciário chamado a apreciar o pedido de descumprimento do acordo. O Ministério Público Federal, por exemplo, provocou o Poder Judiciário sustentando que Fernando Moura, um dos vários réus colaboradores no caso “Lava-Jato”, violou os termos da sua colaboração premiada, pois no momento da corroboração de suas declarações em juízo, se contradisse em vários pontos, negando o que havia dito em seu termo de declarações. O pedido foi aceito, decidindo-se que o acordo fora violado, revogando-se os benefícios outrora concedidos. No caso de violação do acordo, por qualquer das partes, deve o Juiz aplicar as sanções previstas no termo de colaboração caso existentes.

Nesse caso, frise-se que as provas reunidas não perderão sua validade, persistindo a possibilidade de sua utilização, inclusive, em outros processos. Pois neste caso, ao contrário do descumprimento do pré-acordo, houve homologação judicial anterior, criando-se legítima expectativa quanto a sua utilização pelo Ministério Público. Como os acordos envolvem cláusulas de natureza penal e cível, é de se indagar se o controle da execução de cláusulas de natureza extrapenal também poderia ser exercido pelo juízo da execução. Uma questão, entre tantas outras, ainda não enfrentadas pela doutrina e jurisprudência a contento, o que confirma tratar-se de um instituto em construção.

 


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Carolina Montolli
Carolina Montolli
Conselheira Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção Minas Gerais. Servidora Pública de Carreira da Fundação João Pinheiro. Docente e Pesquisadora da Escola de Governo Professor Paulo Neves de Carvalho e do Centro de Estudos em Políticas Públicas. Vice-presidente da Comissão de Estudos Jurídicos da Associação dos Advogados Criminalistas de Minas Gerais. Membro da Comissão de Direito Militar da OAB/MG. Pós-doutorado em Direito Penal e Garantias Constitucionais. Pós-doutorado em Direito Internacional dos Direitos Humanos. Doutora em Direito Público. Instrutora da Academia de Polícia Militar de Minas Gerais e da Academia do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Minas Gerais. Professora Titular em Direito Penal da Faculdade Pitágoras Campus Afonso Pena. Advogada Criminal Militar.
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