O presente artigo visa abordar os limites ao exercício do direito de construir em loteamentos e condomínios fechados de lotes, a partir da análise da proteção constitucional ao direito de propriedade e da legislação federal infraconstitucional (Código Civil, Lei 6.766/79 e Estatuto das Cidades).Trata-se de tema atual de grande relevância jurídica diante dos aspectos sociais e econômicos que envolvem, de um lado, o direito de construir como componente da propriedade privada, vislumbrada como direito fundamental, e, de outro, e os limites à possibilidade de serem impostas restrições, totais ou parciais.

A Constituição Federal, em seu art. 5º, incs. XXII e XXIII, consagrou a proteção ao direito de propriedade, limitando a atuação do Poder Público e dos particulares na órbita privada, vinculando-o à observância da função social. A um só tempo, o constituinte reconheceu a propriedade privada como um direito individual fundamental (titularidade de bens, desfrutar de todas as suas potencialidades, mediante uso e percepção de seus frutos, e dispor segundo interesse individual), e um princípio informador da atividade econômica de que é legítimo que o particular extraia do exercício da propriedade proveitos e vantagens de natureza econômica, em conformidade com valores coletivos (livre iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades, busca de pleno emprego etc).

O direito de propriedade deixou de ser, desde o desenvolvimento da atividade econômica e do mercado ainda no século XX, concebido com um viés absolutista, passando a ser inserido numa órbita de bem estar social. Desde a Constituição de Weimar de 1919, a  propriedade privada passa ser compreendida como um “poder-dever ao proprietário”, decorrendo desta concepção três características: (i) direito fundamental do homem de exercer o direito de ter; (ii) o dever imposto ao Estado de assegurar ao proprietário o gozo efetivo do direito de propriedade; (iii) e a propriedade obriga, devendo seu exercício estar harmonizado com o interesse coletivo (cf. Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery. Instituições de direito civil. São Paulo: RT, vol. III, p. 193-197). Não por acaso que os estudos sobre a teoria do abuso do direito foram associados ao direito de propriedade, sendo assente que o direito não protege o exercício irregular de um direito, sendo considerado irregular o exercício de um direito que ultrapasse os seus limites econômico e social (cf. Miguel Maria Serpa Lopes. Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, vol. 6, 1964, p. 242).

A Constituição de 1988 admite que o Poder Público, mediante lei compatível com os parâmetros e os valores constitucionalmente previstos, possa delimitar o direito de propriedade, sem atingir, no entanto, o seu núcleo essencial. A lei municipal, que impõe restrição total ao direito de construir, configura o aniquilamento do direito de propriedade, sendo reputada inconstitucional, por ser um confisco da propriedade privada. A restrição das faculdades do direito de construir, por força de lei municipal, configura a rigor hipótese de desapropriação que exige prévia e justa indenização ao particular (STF, RE 140.436, rel. Min. Carlos Velloso e AI 526.272, rel. Min. Ellen Gracie). Há um paradigmático precedente do STJ, segundo o qual “o direito de instituir parques nacionais, estaduais ou municipais há de respeitar o direito de propriedade, assegurado na Constituição Federal. Da queda do Muro de Berlim e do desmantelamento do Império Comunista Russo sopram ventos liberais em todo o mundo. O Estado todo poderoso e proprietário de todos os bens e que preserva apenas o interesse coletivo, em detrimento dos direitos e interesses individuais, perde a sobrevivência” (REsp 32.222/PR, rel. Min. Garcia Vieira).

O direito de construir é um dos componentes do direito de propriedade de bem imóvel, para que o proprietário possa auferir vantagens e frutos que o terreno lhe proporciona, submetendo ao regime da disciplina do império da lei, e está sob a esfera do direito urbanístico. A liberdade de construir é a regra, ressalvadas as restrições e as limitações que consubstanciam exceções, se previstas expressamente na lei (cf. Hely Lopes Meirelles. Direito de Construir. São Paulo: RT, p. 30).

Embora a União e os Estados disponham de competência legislativa para edição de regras gerais sobre direito urbanístico, os Municípios desempenham o papel mais relevante na regulação do uso, da ocupação e do desenvolvimento do solo urbano. As regras específicas para o uso, a ocupação, e o desenvolvimento do solo urbano competem à lei municipal, mediante o Plano Diretor (CF, arts. 30, inc. VIII, e 182, §§1º e 2º).

Um dos assuntos intrigantes no direito urbanístico vem a ser a legitimidade ou não de regras convencionais previstas em loteamentos e em condomínio de lotes que sejam mais restritivas do que as previstas na lei municipal. Com efeito, destaquem-se preceitos legais aplicáveis na espécie: (i) “A legislação municipal definirá, para cada zona em que se divida o território do Município, os usos permitidos e os índices urbanísticos de parcelamento e ocupação do solo, que incluirão, obrigatoriamente, as áreas mínimas e máximas de lotes e os coeficientes máximos de aproveitamento” (Lei 6.766/79, art. 4º, §1º, com a redação dada pela Lei 9.785/99); (ii) “os compromissos de compra e venda, as cessões ou promessas de cessão poderão ser feitos por escritura pública ou por instrumento particular, e conterão, pelo menos, as seguintes indicações: (…) declaração das restrições urbanísticas convencionais do loteamento, supletivas da legislação pertinente” (Lei 6.766/79, art. 26); (iii) “O loteador, ainda que já tenha vendido todos os lotes, ou os vizinhos, são partes legítimas para promover ação destinada a impedir construção em desacordo com restrições legais ou contratuais” (Lei 6.766/79, art. 45); (iv) “O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos” (Código Civil, art. 1.229); (v) “Aplica-se no que couber, ao condomínio de lotes o disposto sobre condomínio edilício neste capítulo, respeitada a legislação urbanística” (Código Civil, art. 1.358-A, §2º, com a redação dada pela Lei 13.465/17); (vi) “A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2o desta Lei” (Estatuto das Cidades, art. 39).

Por uma interpretação sistemática dos mencionados preceitos legais, tendo como parâmetro a primazia da norma constitucional que protege o direito de propriedade privada, percebe-se que, por ocasião do registro do loteamento e da incorporação imobiliária do condomínio de lotes, é lícito ao empreendedor, dentro da sua autonomia privada, estabelecer normas convencionais de natureza urbanística (uso do solo e o direito de construir: controle de gabarito, afastamentos laterais, recuos de fundo e de frente, e natureza da ocupação) a serem observadas pelos adquirentes que devem constar dos respectivos contratos de compra e venda e ser registradas à margem da matrícula do imóvel para dar ciência a terceiros (obrigação propter rem).

Por óbvio que não se permite que o Loteador ou o Incorporador estabeleça uma regra convencional urbanística que venha a contrariar direta e frontalmente a legislação municipal. A rigor, tais restrições convencionais devem operar no vazio da legislação urbanística, “suprindo-lhe a falta ou mesmo a ausência do texto legal regulador do uso do solo naquele bairro” (Hely Lopes Meirelles. “As Restrições de Loteamento e as Leis Urbanísticas Supervenientes”, RT 462/23), não tendo prevalência sobre a norma legal que é de natureza de ordem pública.

Por oportuno, os preceitos da Lei 6.766/79 são normas gerais de direito urbanístico, as quais cedem necessariamente espaços à prevalência da Lei Municipal no que se refere à disciplina do uso, da ocupação e do desenvolvimento do solo urbano, a par das especificidades locais e dos interesses da coletividade que são expressos no Plano Diretor.

As normas convencionais constantes dos memoriais de Loteamentos e da incorporação imobiliária de Condomínios de lotes devem estar em harmonia com as previstas na lei municipal, uma vez que o Plano Diretor é norma de ordem pública e de interesse geral, cuja aplicação é reputada constitucional e legalmente como em conformidade com o princípio da função social. Isto é, as limitações introduzidas por Loteador e por Incorporador, por ocasião do registro do loteamento e da incorporação imobiliária do condomínio de lotes, não podem se sobrepor aos imperativos do Plano Diretor, de sorte a desvirtuar por completo os anseios coletivos expressos na legislação municipal.

De outro lado, a par do inequívoco papel de protagonismo conferido pela Constituição Federal aos Municípios para, mediante lei local, disciplinar o uso, a ocupação e o desenvolvimento do solo urbano, se a legislação federal ou estadual não pode transgredir a autonomia municipal no ordenamento urbano, por mais razão ainda a norma convencional criada por particular não pode subverter o regramento municipal (STF, ADI 5696/MG, rel. Min. Alexandre de Moraes e ADI 478, rel. Min. Carlos Velloso, ARE 1133582, rel. Min. Ricardo Lewandowski).

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, há um dissenso jurisprudencial. No REsp 302.906-SP, a 2ª Turma, em 2010, rel. Herman Benjamin, decidiu que as normas convencionais previstas no Loteamento City Lapa, as quais foram concebidas em um partido urbanístico e paisagístico a privilegiar “ilhas verde solitárias” de São Paulo com vistas à adoção de uma cidade sustentável (Jardim Europa, Jardim América, Pacaembu, Alto de Pinheiros e Alto da Lapa), sendo mais rígidas do que as restrições legais locais, foram tidas como prevalentes sobre a lei municipal, aplicando-se na espécie o art. 26, VII, da Lei 6.766/79 (no mesmo sentido: 4ª Turma, AgInt no AREsp 224.127/SP, rel. Min. Raul Araújo, j. 02.02.2017; 3ª Turma, REsp 226858/RJ, rel. Min. Ari Pargendler, j. 20.06.2000). De outro lado, em recentíssimo julgamento a 3ª Turma, em 19.05.2020, rel. Min. Nancy Andrighi, firmou o entendimento de que não há fundamento legal para fazer prevalecer uma restrição prevista em loteamento, imposta unilateralmente pelo loteador, frente à lei municipal que abranda a restrição, eis que, pelo regime constitucional em vigor e por força do art. 4º, §1º, da Lei 6.766/79, a lei municipal que dispõe sobre o uso, a ocupação e o desenvolvimento do solo urbano prevalece sobre a restrição urbanística convencional, cuja autonomia privada não pode contrariar norma de ordem pública (No mesmo sentido: 3ª Turma, REsp 7585/SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 20.08.1991; 1ª Turma, REsp 289093/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 02.09.2003).

Verifica-se que se está diante de um hard case, em que o aplicador do direito deve, ao invés de se limitar a uma interpretação sistemática ou pontual das leis infraconstitucionais a par da sua predileção ideológica, necessária e obrigatoriamente privilegiar o direito fundamental de propriedade e da autonomia constitucional conferida ao município no ordenamento do solo urbano, de sorte que a interpretação deve privilegiar a prevalência da aplicação da norma urbanística específica local (Plano Diretor) por ser expressão do interesse de bem estar social, máxime quando a legislação superveniente flexibiliza restrições anteriormente existentes em regiões urbanas nas quais fora aprovado loteamento ou condomínio de lotes com regras convencionais mais rígidas.

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