Concurso público e Direitos Sociais – Parte 1

Caros internautas,

Hoje quero tratar sobre um tema muito importante para quem está começando a fazer concursos e até mesmo para quem está na luta a algum tempo. Quero tratar de DIREITOS SOCIAIS. Mas CONSTITUCIONAL, Camilla? Sim, constitucional. Mas antes que o pessoal dessa seara venha puxar minhas orelhas, defender-me-ei! Os direitos sociais são o alicerce de diversos ramos jurídicos, inclusive direito do trabalho. A Constituição Federal é a Lei Maior e todos os campos de estudo do direito devem estar inspirados no seu texto e, mais importante, pelos seus princípios.

Vamos dar uma boa olhada no art. 6º e 7º. Dessa vez não vou lançar uma lista de questões, pois a publicação, que já é longa, ficaria extremamente extensa. Ademais, vou dividir essa análise em duas etapas, pois veremos todos os 34 incisos. Hoje falaremos de alguns e semana que vem os demais. Vamos ao bom trabalho?

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O art. 6º da Constituição inicia o capítulo II “Dos Direitos Sociais” com uma norma programática (norma de eficácia limitada do tipo programática que expressa um objetivo a ser alcançado): ” Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”. Mesmo que administração não forneça de forma plena e igualitária, os direitos são objetivos que guiam as políticas sociais do país. Vamos no ater ao direito social “trabalho” que é o que nos interessa por aqui.

O art. 7º do mesmo diploma já adentra e especifica tal direito direito, elencando quais pertencem aos trabalhadores rurais e urbanos: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”. A expressão “além de outros que visem à melhoria de sua condição social” já nos demonstra que se trata de um rol EXEMPLIFICATIVO, afinal, a legislação infraconstitucional (principalmente a CLT, diploma de 1943 recepcionado pela CF88) prevê outros muitos direitos.

Já sabemos que o rol do art. 7º não é taxativo. Mais quais são esses direitos? Vejamos os incisos do art. 7º seguidos de alguns comentários:

I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de LEI COMPLEMENTAR, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

Atenção! Tendemos a pensar que se trata do FGTS, mas não é! Primeiro, aqui fala-se de LEI COMPLEMENTAR. A lei que regula o FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO é uma lei ordinária (Lei 8036/90) que veio substituir a já moribunda estabilidade da CLT (art. 492, CLT).

II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

O seguro-desemprego é uma espécie de programa e é regulado pela lei 7998/90. Ele tem dois grandes objetivos, um econômico-social e ou outro que ouso classificar como assistencial, pois intenta ajudar aos trabalhadores, através de AÇÕES INTEGRADAS, a preservarem seus empregos e a se qualificarem.São finalidades do programa de seguro desemprego segundo o art.2º dessa lei:

“I – prover assistência financeira temporária ao trabalhador desempregado em virtude de dispensa sem justa causa, inclusive a indireta, e ao trabalhador comprovadamente resgatado de regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo;

II – auxiliar os trabalhadores na busca ou preservação do emprego, promovendo, para tanto, ações integradas de orientação, recolocação e qualificação profissional.”

III – fundo de garantia do tempo de serviço;

Aqui está o FGTS (lei 8036/90). Em uma síntese rápida, trata-se de um fundo que recebe valores de diferentes fontes elencadas no art, 2º dessa lei. Em relação ao trabalhador, o valor a ser depositado pelo empregador deve corresponder a 8% da remuneração paga ou devida pelo empregador e deve ser realizado até o dia 7 de cada mês. Os valores a serem resgatados pelo empregado podem ser movimentados nas hipótese do art. 20, que elencam entre outras, a despedida indireta, extinção da empresa e aposentadoria pela Previdência Social.

IV – salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

Não costumo ser muito política por aqui, mas quando leio esse inciso eu vejo o quanto estamos longe dos objetivos traçados para essa república. O salário mínimo é reajustado todos anos. E até hoje, confesso que acho muito difícil ou quase impossível para um brasileiro atender todas as suas necessidades com R$724. Críticas à parte, qualquer que seja o valor do salário mínimo, ele não pode ser vinculado para qualquer fim. Esse artigo gerou uma certa polêmica quanto a súmula 228 do TST suspensa liminarmente pelo STF por violar a súmula vinculante nº 4. Ela dizia que: “O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário-mínimo de que cogita o art. 76 da Consolidação das Leis do Trabalho.”. Logicamente que viola o dito na constituição e por conseguinte na súmula vinculante cita que diz: “SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO, O SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE SER USADO COMO INDEXADOR DE BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL.”. Somente a constituição pode excetuar seu texto. Logo, vinculação de salário mínimo que contrarie a CF, somente será lícito se previsto nela.

A seguir vamos ver um pouco sobre salário. Vamos analisar os incisos V a X juntos.

V – piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;

VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

VII – garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

Antes de tudo, vale colocarmos que o salário é verba alimentícia, logo, sua retenção gera grandes prejuízos ao empregado, inclusive para sua sobrevivência e sustento de sua família. Assim, sua retenção dolosa é CRIME.

O piso salarial não é o mesmo que o salário mínimo. O salário mínimo é unificado, ou seja, o menor valor que um trabalhador deve ganhar, mesmo que ele trabalhe por comissões e percentagens, ou seja, tenha REMUNERAÇÃO VARIÁVEL. O piso salarial é o salário profissional da categoria a qual o empregado está vinculado. Ele é instituído por lei e pelos Estados, com base na autorização da lei complementar 103/00. É possível, por exemplo, que o salário de um auxiliar administrativo no Rio de Janeiro seja superior ou inferior ao de São Paulo, porém, será sempre respeitado o valor do SALÁRIO MÍNIMO.

Além disso, o salário goza de IRREDUTIBILIDADE, ou seja, ele não pode sofrer, em regra, reduções, mesmo que reduzidas as horas trabalhadas (hipótese que inclusive resulta em despedida indireta). Há apenas uma exceção a essa regra: ACORDOS E CONVENÇÕES COLETIVAS. Brevemente, lembro aos senhores que o acordo coletivo é celebrado entre o sindicato dos trabalhadores e empresa ou algumas empresas e a convenção coletiva é celebrada entre sindicatos das categorias dos empregados e empregadores.

Sobre o décimo terceiro salário (regulado pela lei 4090/62), sabemos que é pago ao final de cada ano, podendo ser divido em duas parcelas, sem necessidade de ser pago a todos os empregados na mesma data. Tanto os empregados quanto os aposentados possuem direito ao 13º salário. Pode ser integral (valor do benefício do aposentado ou do salário mensal do empregado) ou proporcional, correspondendo a 1/12 do integral do empregado ativo.

Por fim, a remuneração do trabalho noturno é superior ao diurno uma vez que o trabalho no período da noite é mais gravoso ao empregado. Logo, uma hora é contada como se 52 minutos e 30 segundos fosse. É uma contagem fictícia que visa equilibrar as condições de quem trabalha no período noturno e quem labora durante o dia. Justificado também pela isonomia entre os trabalhadores de turnos diversos, o adicional noturno (20% da hora diurna) é devido aos trabalhadores desse período.

XII – salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;

Temos aqui uma regra de previdenciário. O Salário-família é pago pelo empregador e deduzido das contribuições dele sobre a folha de salários. Seu valor corresponde ao número de dependentes do empregado.

XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

Essa é uma das regras mais desrespeitadas pela maioria das empresas. A jornada de trabalho é de 8 horas por dia e 44h semanais, sendo admitidas as horas extras (inciso XVI), porém apenas 2 por dia, completando uma jornada total de 10h por dia. As horas extras devem ser remuneradas com adicional de 50%. O empregado que cumpre jornada parcial não poderá fazer horas extras.

As horas podem ser compensadas nas hipóteses dos art. 60 e 61 e parágrafos da CLT.

Atenção! Trabalhos realizados em turnos ininterruptos de revezamento possuem jornada máxima de 6 horas, podendo ser aumentada por negociação coletiva até 8 horas, sendo as 7ª e 8ª horas remuneradas como trabalho comum e não hora extra. Assim afirma a súmula 423 do TST: “Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.”.

XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

Falando um pouco sobre as provas, a banca vai fazer de tudo para te convencer que o RSR É OBRIGATORIAMENTE gozado aos domingos, porém é PREFERENCIALMENTE. Existem alguns serviços que possuem grande fluxo aos domingos, como shoppings, cinemas restaurantes. Nesses casos, os estabelecimentos possuem autorização do Ministério do Trabalho para funcionarem aos domingos e permitirem que seus empregados gozem do RSR em outro dia, sob pena de serem obrigados a pagarem o dia em dobro. Raciocínio similar ao das férias não gozadas.

XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

Tratamos desse inciso na duração do trabalho. Só gostaria de adicionar a inteligência das súmulas 264 e 376 do TST:

Súmula 264: “A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.”

Súmula 376: “I – A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas.

II – O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no “caput” do art. 59 da CLT.”

XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Ai que legal passar por um tema que já vimos por aqui! As férias são o período que o empregado tem para recuperar suas energias e de descanso. São adquiridas integralmente após 12 meses de trabalho. Devem ser pagas de acordo com o valor da remuneração do empregado ao tempo do gozo, com antecedência de 2 dias do seu gozo e com adicional de 1/3 do salário normal. Afinal, é uma período que o empregador tem seus gastos usuais e outros para sua diversão.

XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX – licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

Licença à gestante é gozada pela empregada por 120 dias. Seus salários nesse período são pagos pela Previdência social e não pelo empregador e no valor do seu salário-contribuição.

Vale o destaque para o art. 10º da ADCT, II, alínea b e §1º:

“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: […]

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

§ 1º – Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias.”.

XX – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

E para tristeza geral da nação, nosso último inciso de hoje. Inciso muito rico, o qual poderia dedicar uma coluna inteira, mas acho que vou deixar para março (dia da mulher).

Vamos, antes de pensar nele, pensar no princípio da isonomia (art. 5, caput, da CF) e na igualdade material e formal. Sabemos que todos são iguais perante a lei (formalmente falando), mas sabemos também que devemos tratar os desiguais de forma desigual e na medida da sua desigualdade para alcançarmos o equilíbrio entre as relações. Esse princípio é o que justifica a lei Maria da Penha (lei 11.340/06), que inclusive recebeu esse nome em função do caso trágico de violência que envolveu a mulher que “apelidou” a lei.

A mulher, fisicamente falando, é naturalmente mais fraca que o homem. O raciocínio é similar a comparação entre empregado e empregador. Enquanto o segundo detém os meios de produção e o capital, o primeiro é remunerado para lhe fornecer mão-de-obra. O papel do direito do trabalho é equilibrar essa relação. Em relação às mulheres e empregadas o direito do trabalho atua com ainda mais força. A mulher, pela sua condição, possui diversos direitos que os homens não possuem, como a licença maternidade, período de amamentação e outros. A Lei Maior, através de norma de eficácia contida (que admite restrição e especificação por meio de lei) prevê a proteção especial dela e os incentivos que o empregador poderá receber, como forma de fomentar a contratação de mulheres. Nesse sentido, vale a leitura dos artigos 372 ao 377 da CLT.

Meus amados, eu hoje fico por aqui, mas semana que vem volto com os demais incisos do art. 7º. Durante a semana vou tentar reunir algumas questões sobre o tema para enriquecer a coluna e ajudá-los a treinar o assunto para nossas provas. Até quarta! o/

Camilla Lindoso
Colaborou com o MegaJuridico escrevendo artigos da área trabalhista, geralmente voltados para concursos do TRT. É bacharel em Direito, aprovada no concurso do TRT de SP, empossada no cargo desde 2015.
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