O que é um juiz? Qual o seu dever diante da sociedade? Como deve ser a sua atuação? Como a cultura jurídica do país influenciou a sua atuação? As perguntas são muitas, mas o padrão imposto de que ele é um “ser superior” dentro do poder Judiciário ainda é preponderante, como se ainda estivéssemos no século passado.

O juiz é um mediador por natureza, a sua função é mediar os interesses e os conflitos entre as partes, até o momento em que haja no processo um acervo probatório suficiente para que ele conheça o processo como um todo, sua atuação durante esse procedimento não é pautado em seu entendimento e sim em um padrão pré-estabelecido em lei, tal como, por exemplo, o Código de Processo Civil ou Penal, que limitam a atuação das partes e do próprio juiz.

Para que então ele possa decidir sobre o conflito existente, conferindo direito a uma das partes, de modo integral ou parcial, ou cerceando a liberdade de alguém como ocorre no Direito Penal e nesse ramo do Direito que a situação fica mais complexa, não pela difícil compreensão da norma, mas pela cultura inquisitorial que influenciou e ainda influencia o Judiciário.

Cultura esta que possui ligação intrínseca com um passado sombrio do direito de punir, onde o Rei era o responsável pela acusação, investigação e decisão sobre um determinado individuo que poderia ter cometido algum fato delituoso. Com tais poderes ilimitados, não é difícil imaginar as ilegalidades ocorridas, visto que, se ele denuncia é porque já está inclinado a julga-lo conforme a sua própria acusação. Por isso a imparcialidade do magistrado é tão importante, e qualquer relação que possua com uma das partes pode viciar o processo.

Sem falar nos métodos utilizados, mediante torturas, suplícios em praça pública, conforme demonstrado neste trecho destacado do livro Vigiar e Punir de Michel Foucault:

“na praça de Greve, e sobre um patíbulo que aí será erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão direita segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada com fogo de enxofre, e às partes em que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente”.

É essa cultura que sobressai das falas “bandido bom é bandido morto”, um direito penal extremamente arcaico já criticado por Cesare Beccaria (ver aqui), mas é de lá que provem essa ideologia que influencia o agir do magistrado atualmente, mesmo que de modo inconsciente. Pois, é um fator que está ligado a visão errônea da sociedade sobre o direito penal.

Desse modo, que surgem as ilegalidades que tiram o juiz do seu devido lugar. Um dos grandes aspectos que geram esse deslocamento é o agir de ofício que compromete a sua imparcialidade, e assim destrói com o devido processo legal.

Ora, o que seria agir de ofício? É abrir mão da postura mediadora, que fiscaliza a atuação das partes, aqui afirmo acusação e defesa, para atuar por conta própria. E quando o faz, apresenta uma atuação desfavorável a uma das partes, conforme é visível no artigo 156 do Código de Processo Penal, dentre outros artigos, visto que o seu agir inevitavelmente irá trazer prejuízo para uma das partes.

Consequentemente, deixa o seu lugar de imparcialidade. Ou seja, imagine que você está sendo acusado por crime que não cometeu, mas aquele que irá decidir se você o cometeu ou não, já se mostra favorável a tese da acusação. As chances de que você seja condenado aumentam significativamente, não acha? Por isso que Aury Lopes Jr. destaca que

“A gestão / iniciativa probatória nas mãos do juiz conduz à figura do juiz ator (e não espectador), núcleo do sistema inquisitório. Logo, destrói-se a estrutura dialética do processo penal, o contraditório, a igualdade de tratamento e oportunidades e, por derradeiro, a imparcialidade – o princípio supremo do processo.” [1]

Desse modo, o agir de ofício do Magistrado é prejudicial ao Direito, em desconformidade com a Constituição do Brasil e por isso deve ser rechaçado pelo Judiciário.

Esse não parece ser um entendimento de difícil compreensão, no entanto, é válido destacar os embates que estão ocorrendo nos tribunais do país sobre esse tema. Sobretudo, com relação à decretação de prisão preventiva de ofício, ou seja, sem o requerimento do Ministério Público.

Agora vamos a outro exemplo, imagine que você foi preso em flagrante, na audiência de custódia, onde será averiguado se há ilegalidade na prisão, necessidade de sua manutenção ou não, seu advogado apresenta vários argumentos para que você possa responder ao processo em liberdade, o Ministério Público não se manifesta e ainda assim o juiz decreta a sua prisão preventiva. Não parece que nesse caso o juiz compreendeu, por conta própria, que você deve ser mantido preso? Desse modo ele não se mostrou parcial? A favor da tese de que você cometeu o referido crime? Mesmo que a acusação não tenha apresentado argumentos nesse sentido.

Ora, nesse exemplo o juiz atuou de ofício, em desconformidade com a Constituição, e com a garantia do juiz imparcial. O que representa uma ilegalidade, visto que o juiz não observou as garantias constitucionais do acusado, e agiu de ofício de acordo com a sua própria consciência, visto que o MP não havia contraditado as alegações do advogado de defesa, ora o magistrado pode decidir conforme o seu entendimento? Sentença é o sentimento do Juiz? (ver aqui).

Após longos embates, somente no ano de 2020 o Superior Tribunal de Justiça veio a decidir no sentido de que o magistrado não poderia converter a prisão em flagrante em prisão preventiva [2], tendo em vista a alteração realizada pela lei 13.964/2019, que modificou o artigo 311 do Código de Processo Penal e extinguiu a palavra “de ofício” do referido artigo.

Não há que se questionar que a referida decisão representa um avanço para o Direito Penal, no entanto, há que ser feito um questionamento: após trinta e dois anos de Constituição Federal, é necessária uma lei que afirme que o juiz não pode agir de ofício? Antes da referida lei ele poderia? Onde está a filtragem constitucional desse agir do magistrado? Onde está o seu agir em conformidade com os princípios e garantias constitucionais?

A constituição é ou não é a norma maior que determina e filtra todas as normas? Pergunta retórica, pois a constituição deve ser o parâmetro de aplicação, sobretudo da norma penal.

Comecei o presente artigo com perguntas e o terminarei com perguntas. No entanto, uma resposta eu posso lhes propor, o devido lugar do juiz é sob o manto da Constituição, lá já está descrito, há mais de trinta anos,  o princípio da presunção de inocência que, se aplicado, não precisaríamos discutir se o juiz pode ou não atuar de ofício.

OBS 1: A inobservância do princípio da presunção de inocência, dentre outros, está totalmente relacionado com um outro questionamento que eu fiz aqui no Megajurídico, onde questionei por que garantias se tornam assuntos complexos. (ver aqui).

OBS 2: A constituição promulgada no dia 5 de outubro de 1988, já havia proposto o lugar do juiz no Processo Penal, delimitando as garantias constitucionais. No entanto, em 1764, um filósofo chamado Cesare Beccaria já havia apresentado garantias que poderiam revolucionar o modo como era disposto o direito penal (ver aqui).

 

Referências Bibliográficas

[1] O Direito Processual Penal, Aury Lopes Jr., página 71, 17ª edição, 2020, editora Saraiva Jur.

[2] HC nº 590039 STJ

 

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