O objetivo do instituto é a proteção dos credores e seu fundamento é resguardar e tornar eficaz a regra segundo a qual o patrimônio do devedor constitui a garantia geral das obrigações, evitando-se, deste modo, impor ao autor da ação o ônus de produção de provas extremamente difíceis ou, até mesmo, impossíveis.

Introdução

A falta de confiança de que as instituições garantirão o direito vigente gera dúvidas sobre a estabilidade das relações jurídicas e incertezas sobre as consequências dos atos baseados nas normas jurídicas vigentes, ocasionando no âmbito da sociedade à sensação de insegurança jurídica.

Esse ambiente é pouco favorável ao desenvolvimento da atividade econômica, o que limita a competitividade das empresas, encarece o crédito, provoca a retração de investimentos, enfim, produz efeitos nefastos na economia.

A segurança jurídica, uma quimera, ideal, um norte, um parâmetro, ou na visão de um realista esperançoso, pode ser concebido como um objetivo a ser alcançado, na qual nos perfilamos.

A ideia inerente a sua concepção pode ser entendida como uma estabilidade duradoura/permanente de normas jurídicas certas, estáveis, previsíveis calculáveis e, ao mesmo tempo coercitivas, de modo a incutir na sociedade os deveres de convivência que devem ser observados.

O exercício continuado e eficiente da jurisdição proporcionará um clima generalizado de confiança no Poder judiciário, qual seja de segurança social e insatisfações eliminadas.

Neste mister, o juiz, na qualidade de presidente do processo, tem o dever-poder de zelar pela devida efetividade da jurisdição de modo a garantir a satisfação do direito do verdadeiro titular na lide.

As contendas de crédito tem uma peculiaridade própria: devedores insolventes ou mesmo aqueles “profissionais” que empregam todo tipo de artifícios ardilosos para não pagar o débito.

Sob este aspecto, conforme veremos no decorrer do trabalho é necessário conferir maior operabilidade à fraude contra credores, nos certames judiciais, por meio de conceito objetivo, afastando-se a necessidade de produção de provas extremamente difíceis ou diabólicas para o êxito das ações pauliana.

Definição, alcance e objeto do instituto

É uma ação de conhecimento com o objetivo de obter uma sentença constitutiva-negativa, não meramente declaratória ajuizada pelo credor quirografário, para fins de restabelecer a responsabilidade executiva sobre determinado bem do devedor, ora objeto de atos de disposição, eivados de fraude (oneroso ou gratuito).

De forma didática, colacionamos o conceito trazido pelo Professor Gediel [1]:

“o credor quirografário, isto é, sem garantia, que sentir prejudicado em seus direitos por força de atos praticados pelo devedor insolvente (eventos damni), ou na iminência de tornar-se tal, que envolvam perdão de dívidas, transmissão gratuita ou onerosa de bens, pagamento antecipado de dívidas, constituição de direitos de preferência, pode socorrer-se da ação pauliana ou revocatória a fim de provocar a anulação dos referidos atos, restabelecendo patrimônio do devedor com o fim exclusivo de que responda pelas dívidas existentes (penhora)”

Trata-se de instituto de direito material, não podendo ser confundida com a fraude a execução, de natureza processual, declarada incidentalmente no processo, independentemente de qualquer ação declaratória ou constitutiva.

Neste sentido, esclarece o professor Dinamarco [2]:

“Trata-se, pois de uma sentença constitutiva, não meramente declaratória, Antes dela não era permitido penhorar, porque a alienação ou oneração produzira o efeito de excluir a responsabilidade do bem e o código de processo civil não permite que nessa situação ele seja penhorado; depois dela, e graças aos seus efeitos, o bem passa a ser suscetível de penhora”

A ação pauliana também é conhecida no meio acadêmico por “actio rutiliana”. Todavia, o Direito Romano preferiu a denominação de “actio pauliana” por iniciativa do imperador Gaius, em consideração ao pretor e jurisconsulto Paulus Rutilius [3]

O tema encontra-se disciplinado nos artigos 158 a 165 do código civil.

Requisitos

O atual Código Civil reproduziu os seguintes dispositivos acerca da matéria:

“Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.
§ 1º Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.
§ 2º Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles”
“Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante”

Deste modo, para a configuração do vício da fraude contra credores, podemos elencar os seguintes requisitos: a) prejuízo para o credor quirografário (eventus damni); b) que o ato jurídico praticado tenha levado o devedor ao estado de insolvência ou o tenha agravado; c) anterioridade do crédito; d) e que o terceiro adquirente conheça o estado de insolvência do devedor (scientia fraudis).

Nesse sentido, manifesta-se balizada doutrina:

“Os negócios jurídicos celebrados em fraude contra credores podem ser anulados desde que presentes os seguintes requisitos: a) que haja prejuízo para o credor quirografário (eventus damni); b) que o negócio tenha levado o devedor à insolvência; c) que os credores sejam quirografários; d) que haja anterioridade do crédito (os credores já o eram à época em que foi celebrado o negócio)” [4]

“Constituem pressupostos essenciais à caracterização da fraude contra credores: (a) a prática de qualquer ato de disposição que implique redução do patrimônio ativo do devedor; (b) a insolvência do devedor, existente quando da prática do ato de disposição ou dele decorrente; (c) a preexistência de credores ao ato; (d) prejuízo ao credor (eventus damni)” [5]

E o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FRAUDE
CONTRA CREDORES. COMPROVAÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A ocorrência de fraude contra credores demanda a anterioridade do crédito, a comprovação de prejuízo ao credor (eventus damni), que o ato jurídico praticado tenha levado o devedor à insolvência e o conhecimento, pelo terceiro adquirente, do estado de insolvência do devedor (scientia fraudis).
2. Agravo interno parcialmente provido (AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.294.462 – GO (2011/0109650-3). Rel. Min. LÁZARO GUIMARÃES. Julgado em 20/03/18. 4ª Turma)

Denota-se da análise dos dispositivos acima invocados a dispensabilidade dos requisitos da intenção de prejudicar (consilium fraudis), seja pela não exigência de conluio entre devedor e terceiro (concilium fraudis).

No sistema jurídico nacional, o conluio fraudulento entre devedor e terceiro só é exigido no âmbito da ação revocatória falencial, conforme disposto no artigo 130 da Lei n. 11.101/2005:

“Art. 130. São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida”

A doutrina nessa temática não diverge:

“O elemento subjetivo do consilium fraudis (…), ou mesmo o concilium fraudis, que é o acordo de vontades entre os contratantes para fraudar credores, é não essencial ao conceito de fraude contra credores, salvo no caso da fraude no direito falencial (…)” [6]

“Não confundir consilium, que quer dizer propósito, com concilium, que significa reunião, assembleia, união (…) Em direito nacional o concilium fraudis é irrelevante, exceto quando se trata da ação revocatória falencial que tem como pressuposto essencial a ocorrência de conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar, segundo o art. 130 da Lei de recuperação de Empresas e Falência – LRE (Lei n. 11.101/2005). [7]

O legislador pátrio optou por uma maior objetivação do instituto, operando verdadeira simplificação da teoria da fraude contra credores.

Corrobora o próprio texto do Código Civil de 2002, ao prever, no caput do artigo 158, a dispensabilidade da intenção de causar dano com a inclusão da frase “ainda quando o ignore”, verbis:

“Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos”

Oportuno colacionar a lição de Álvaro Villaça Azevedo:

“Para que não pairem quaisquer dúvidas, o novo texto do art. 158 é claríssimo a esse respeito, assentando a dispensabilidade do animus nocendi, com a inclusão da frase “ainda quando o ignore”.
Ganha, assim, a fraude contra credores, com expresso respaldo da lei, o indispensável reforço de seu conceito objetivo” [8]

Assim, diante dessas considerações, importa consignar que, o que se exige, a rigor, na hipótese art. 159 do CC, em atenção à operabilidade do instituto da fraude contra credores, é a scientia fraudis, isto é, o conhecimento, pelo terceiro, da situação de insolvência do devedor, e não o consilium fraudis, que, verdadeiramente, foi abstraído pela lei.

Efeito: ineficácia e não anulabilidade do ato

De acordo com o código civil no inciso II do artigo 171 do CPC, a fraude contra credores gera um negócio jurídico anulável.

“Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:
II – por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores”

Contudo, a doutrina critica a opção do legislador pela anulabilidade porquanto esta exige vício nos elementos essenciais do negócio jurídico, o que não ocorre na fraude contra credores.

Sob este contexto, o efeito da fraude contra credores é de gerar a ineficácia em relação ao credor, haja vista que o instituto se destina a protegê-lo. Portanto, a fraude contra credores atuaria no plano da eficácia do negócio jurídico, e não da validade por ausência de vício.

O professor Dinamarco [9] elucida:

“Quanto à fraude a credores, compreende-se que o Código Civil de 1916 a tenha tratado pelo prisma da anulabilidade e não da ineficácia (artigos 106-113), porque ele foi elaborado antes que viessem à luz as doutrinas que esclareceram a real consequência das fraudes praticadas contra a responsabilidade patrimonial; a própria teoria da ineficácia dos negócios jurídicos ainda estaria por ser formulada e era natural que nem uma vez esse Código empregasse os adjetivos eficaz ou ineficaz, nem os substantivos eficácia ou ineficácia. Mas é surpreendente que o Código Civil de 2002, redigido muito depois de definitivamente instalada na doutrina e nos tribunais a ideia da ineficácia dos atos fraudulentos, ainda insista em falar em anulabilidade (arts. 158-165). Dar cumprimento estrito ao que ele dispõe, anulando os negócios realizados em fraude contra credores e portanto devolvendo bem ao devedor fraudulento, teria o sabor de uma repugnante inconstitucionalidade por transgressão à garantia da propriedade e à cláusula due process (const., artigo 5., inciso XXII e LIV), porque estar-se-ia apenando o adquirente além do necessário para resguardar o direito do credor e, conforme o caso, premiando o devedor-alienante pelo ato fraudulento que praticou”

Portanto, o resultado obtido pelo credor por meio da sentença constitutiva, só a ele aproveita e não aos demais credores [10] constantes da cadeia de transmissão do bem, por uma simples razão: essa sentença não anula o ato, limitando-se a reconhecer sua ineficácia perante o credor, autor da ação.

Ônus da prova

A insolvência oriunda ou agravada pelo ato de disposição realizada pelo devedor, conforme leciona o Professor Dinamarco:

“é o fato constitutivo do direito do credor à execução sobre o bem e, por isso, é de seu interesse o seu reconhecimento pelo juiz no momento de decidir sobre a ocorrência ou não-ocorrência de uma fraude do devedor”

Segunda a regra de distribuição do ônus da prova estabelecido no artigo 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil, cabe às partes a comprovação de suas alegações, impondo ao demandante a prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao demandado a prova dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor.

Partindo dessa premissa legal, tratando-se de ação pauliana com esteio em robusta prova documental, compete ao réu o ônus de provar que não está em estado de insolvência, trazendo aos autos prova inequívoca da existência de bens livres de qualquer ônus capazes de fazerem frente ao valor do débito.

De outro lado, não seria lícito impor-se a produção de prova negativa à parte. Por conseguinte, comprovar o autor que os devedores não têm bens suficientes para saldar o débito mostra-se extremamente difícil. Está-se, evidentemente, diante da prova diabólica (probatio diabolica).

Em contrapartida, aos devedores, é simples comprovar sua solvência, bastando trazer aos autos prova da existência de outros bens em seu nome, junto com sua resposta à demanda, na esteira do disposto pelo artigo 434 do Código de Processo Civil.

Aspectos práticos

Não foi estabelecido um procedimento especial, assim, aplica-lhe o procedimento comum (artigos 318 a 512 do CPC).

A legitimidade ativa é do credor prejudicado, frisa-se, ao tempo da fraude, privado de qualquer garantia real que sirva de situação privilegiada.

Cabe ao autor na inicial demonstrar que seu crédito antecede ao ato fraudulento, que o devedor estava ou, por decorrência do ato, veio a ficar em estado de insolvência e, cuidando-se de ato oneroso – se não se tratar de hipótese em que a própria lei dispõe haver presunção de fraude – a ciência da fraude (scientia fraudis) por parte do adquirente, beneficiado.

Exemplos de prova neste contexto são os atos de protesto, distribuição de ações executivas e de falência, parentesco, sociedade, amizade e etc.

A lei protege o terceiro adquirente de boa-fé. Assim sendo, para o êxito da ação deve o autor provar a scientia fraudis, como bem observado pelo Relator Des. Lazaro Guimarães, no REsp n. 1.294.462, acima transcrito:

“o que se exige, de fato, é o conhecimento do estado de insolvência do devedor pelo terceiro, sendo certo que tal conhecimento é presumido quando a situação for notória ou houver motivos para ser conhecida do outro contratante”

Doutra parte, a legitimidade passiva, é o devedor que praticou o ato fraudulento.

Compartilhando do posicionamento do Professor Dinamarco [12], no sentido que a ação em estudo visa obter a ineficácia do ato de disposição fraudulento do devedor, não se mostra necessário o litisconsórcio passivo necessário do adquirente do bem, porquanto, como bem frisado pelo ilustre processualista:

“A legitimidade passiva do devedor e o litisconsórcio necessário entre ele e o adquirente só podem ser sustentados por quem continuar pensando que as fraudes do devedor produzem a anulabilidade do ato e que o resultado da ação pauliana seja uma anulação – porque nesse caso não seria possível anular o ato sem a presença de todos que nele houverem participado (litisconsórcio necessário-unitário)…”

“A legitimidade passiva é exclusiva do adquirente do bem, cuja esfera de direitos poderá resultar desfalcada se a demanda do credor vier a ser julgado procedente e, consequentemente, o bem adquirido puder ser submetido à penhora”

Por outro lado, poderá o réu na sua resposta provar a sua solvência, após o ato de disposição do seu bem e/ou outro ato oneroso, mediante a prova da garantia de patrimônio suficiente para responder por suas obrigações.

A ação própria para apreciar o vício de fraude a credores é a pauliana, não podendo ser reconhecida incidentalmente em sede de embargos de terceiros:

Neste sentido:

“A fraude é discutível em ação pauliana, e não em embargos de terceiro. Precedentes da 1.ª, 3.ª e 4.ª turmas e da 2.ª Seção do STJ” (E. Div. no REsp 46.192-2-SP).

Na ação revocatória, cuja finalidade é apenas a declaração de ineficácia do negócio celebrado dentro do termo legal da quebra, não é admitida a denunciação da lide, uma vez que esta traria ao processo um novo litígio completamente divorciado da causa principal.

A ação pauliana tem caráter pessoal porquanto visa garantir ao credor prejudicado e quirografário, sem qualquer garantir real sobre o bem alienado pelo devedor, o retorno a sua esfera de domínio, que ficou reduzido à insolvência, como forma de garantir o cumprimento do crédito daquele.

Por consequência, devem obedecer as regras de competência estatuídas no artigo 46 do CPC (domicílio do réu).

O valor da causa da ação deve ser equivalente ao negócio na qual se pretende ver declarado ineficaz. Se imóvel, pode ser o seu valor venal.

Ressalte-se que o objeto da ação pode ser a existência de fortes indícios de movimentação fraudulenta de ativos financeiros do devedor em prol de familiares e partes a ele relacionados.

Deste modo, poderá o causídico da parte autora pleitear perante o juízo da ação a quebra do sigilo bancário via BACEN/COAF de todos os envolvidos para se apurar o destino final dos ativos financeiros ocultados.

Bem de família x fraude contra credores

Tendo o bem penhorado retornado ao patrimônio do devedor após acolhimento de ação pauliana, é de se excluir a aplicação da Lei 8.009, porque seria prestigiar a má-fé do devedor.

Segundo a conhecida lição de Clóvis:

“não é ao lado do que anda de má-fé que se deve colocar o direito; sua função é proteger a atividade humana orientada pela moral ou, pelo menos, a ela não oposta” (REsp 123.495/MG, Rel. MIN. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 23/09/1998, DJ 18/12/1998, p. 360)

Neste contexto, a 4ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça não diverge:

“Informativo nº 0040
Período: 15 a 19 de novembro de 1999.
QUARTA TURMA
BEM DE FAMÍLIA. AÇÃO PAULIANA. NÃO APLICAÇÃO DA LEI N.º 8.009/90.
O único imóvel pertencente ao devedor, que retornou ao seu patrimônio após anulada doação por reconhecida a fraude, é de se excluir da aplicação da Lei n.º 8.009/90, sob pena de prestigiar-se a má-fé, já que se desfez de suas propriedades ao longo da execução. Precedente citado: REsp 119.208-SP, DJ 2/2/1998. REsp 141.313-RS, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 18/11/1999”

E a 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“Fraude contra credores. Alienação de imóvel. Anterioridade do crédito e consilium fraudis reconhecidos. Dívida constituída quando da subscrição de cédulas de crédito.
Procedência da ação pauliana que impõe o retorno do bem ao patrimônio do devedor, sujeitando-se à execução. Regra da impenhorabilidade do bem de família inaplicável à espécie, sob pena de se prestigiar a má-fé. Precedentes. Recurso improvido. (Apelação nº 1011111-02.2016.8.26.0196. Rel. Des. Augusto Rezende. Julgado em 26/02/19)

Com a procedência da ação pauliana o imóvel retorna ao patrimônio do devedor, que se sujeitará aos atos de execução para a satisfação do crédito do autor, prestigiando-se a boa-fé e a efetividade do processo nas contendas judiciais.

Prazo decadencial

A natureza do prazo para o exercício da ação revocatória é de decadência, e não de prescrição, considerando que a desconstituição de negócio jurídico realizado com fraude configura direito potestativo do credor, ainda que, nesse caso, somente possa ser exercido por meio de ação judicial.

O prazo é de quatro anos, nos termos do inciso II do artigo 179 do Código Civil:

O prazo decadencial não se interrompe nem se suspende segundo a regra do artigo 207 do Código Civil:

“Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição”

Contudo, o simples ajuizamento desta ação tem o condão de interromper, por obvio, o prazo de decadência, momento em que o credor salvaguarda seu direito e a partir do qual não mais corre o prazo de decadência.

O Registro do titulo aquisitivo respectivo no assento imobiliário constitui o termo inicial do prazo decadencial de quatro anos, nos casos envolvendo bens imóveis, ocasião em que o ato registrado passa a ter validade contra terceiros (erga omnes)

Acerca do termo inicial do prazo decadencial da ação pauliana são os seguintes precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça:

“DIREITO CIVIL. PROCESSO CIVIL. COMPROMISSO DE
COMPRA E VENDA. ANULAÇÃO. DECADÊNCIA. SÚMULA N. 7/STJ. AÇÃO PAULIANA. PRESSUPOSTOS. ATENDIMENTO.
DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO-COMPROVAÇÃO.
1. O termo inicial do prazo decadencial de 4 (quatro) anos para a propositura de ação pauliana cujo fim é a anulação de contrato de compromisso de compra e venda é a data do registro dessa avença no cartório imobiliário, oportunidade em que esse ato passa a ter efeito erga omnes e, por conseguinte, validade contra terceiros. (…)” (Quarta Turma, REsp 710.810/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 10.3.2008)

“Direito civil. Agravo no recurso especial. Ação pauliana. Prazo
Decadencial. Termo inicial. Registro Imobiliário.
– A decadência é causa extintiva de direito pelo seu não exercício no prazo estipulado em lei, cujo termo inicial deve coincidir com o conhecimento do fato gerador do direito a ser
pleiteado.
– O termo inicial do prazo decadencial de quatro anos para propositura da ação pauliana é o da data do registro do título aquisitivo no Cartório Imobiliário, ocasião em que o ato registrado passa a ter validade contra terceiros. Precedentes. Agravo no recurso especial não provido. (Terceira Turma, AgRg no REsp 743.890/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJU de 3.10.2005)

Nos demais atos de disposição fraudulentos (movimentação de ativos e etc) o prazo decadencial se inicia a partir da data da ciência ou realização do negócio/transação.

Conclusão

O instituto da fraude contra credores somente tem razão de ser com o advento da noção de responsabilidade patrimonial do devedor, porquanto é apenas neste momento que se coloca a questão da insuficiência do patrimônio para responder pelas dívidas.

O artigo 789 do Código de Processo Civil é claro em afirmar que o devedor responde com todos os seus bens, presentes e futuros, para o cumprimento de suas obrigações.

A responsabilidade patrimonial do devedor fez surgir uma clara obrigação no sentido de não alterar a solidez do seu patrimônio, destinado à satisfação de seus credores, como uma garantia de caráter real.

Este limite é traçado pelo princípio da boa-fé que deve permear as contendas judiciais.

Repreende-se, portanto, os atos de disposição praticados pelo devedor eivados de fraude. [11]

A Fraude pode ser compreendida como qualquer artifício ardil, engenhoso, vil, utilizada pelo devedor por meio de transações ou atos de disposição para com terceiro com o intuito de causar prejuízos econômicos aos credores.

Em suma, é todo o ato de disposição praticado pelo devedor prejudicial ao credor (eventus damni) por tornar o devedor insolvente ou ter sido praticado em estado de insolvência.

O atual Código Civil, conforme visto acima sedimentou a ocorrência presumida de fraude contra os credores nos artigos 158 e 159 do Código Civil.

Todavia, na prática, no julgamento das ações desta natureza é necessário conferir maior operabilidade à fraude contra credores, por meio de conceito objetivo, afastando-se a necessidade de produção de provas extremamente difíceis ou diabólicas.

Deste modo, é presumida a intenção fraudulenta em se tratando de transmissão gratuita ou por preço vil de propriedade de vultosa importância, ainda mais a parente ou conhecido do devedor.

Ao analisar as provas o Juízo deve perquirir acerca da razoabilidade do ato de disposição nas circunstancias que o cercam, de modo a tentar encontrar motivos que o legitimem com amparo no princípio da boa-fé. Se positivo, o ônus da prova da fraude recairá sobre o credor, autor da ação, e se for negativa, ao réu/devedor.

Essa regra de julgamento propiciará ao instituto mais efetividade, utilidade prática e operabilidade [12].

Assim, do conjunto dos fatos, emergem indícios, circunstâncias e presunções capazes de demonstrar a configuração do vício do ato jurídico.

Nessa seara, a Doutrina [14] não diverge no que tange a força da presunção como força para legitimar esta ação:

“Ora, se, como pretende Jorge Americano, “a prova da insolvência pode ser de qualquer natureza, e resulta, geralmente, da circunstância de se recusar o réu a dar bens à penhora, combinada com o fato de se não encontrarem, efetivamente, bens penhoráveis”, permite-se afirmar, em termos mais amplos, que a presunção representa poderoso instrumento de convicção do julgador para o reconhecimento da insolvência do devedor, capaz de legitimar a ação pauliana.
Assim, “a insolvência do devedor é presumida pela lei quando, executado, não tem bens para oferecer à penhora”, quando, “por ocasião da penhora, o oficial de justiça certificou que não encontrou bens a penhorar”; se, “ao executar a sentença acolhedora da cobrança, a autora não conseguiu encontrar bens para penhora”; pois “o fato de ter sido instaurado procedimento executivo, em que inviável se apresente a penhora por não encontrados bens do executado sobre os quais possa incidir a constrição, faz surgir a presunção da insolvência, posto que não tem o devedor bens que respondam pelo seu débito”(…)
(…)
Para demonstração do acerto desse entendimento, lembra-se ainda que “a negativa do autor, relativamente à insolvabilidade do réu, na alegação da fraude contra credores, é de ordem geral, tornando-se universal; negativa dessa natureza não deve ser provada por quem a alegue, cabendo ao réu destruí-la com a prova de sua solvência, mesmo por que essa prova não se faz da natureza anterior, ficando circunscrita ao particular”; assim, “não é ao credor que incumbe a prova negativa da insolvência (…)”
(…) Por todos, demonstra Jorge Americano ser esta a melhor orientação:
“Ao devedor incumbe a prova de que tem bens de igual ou maior valor. Atendendo a tal circunstância é que o Código Civil português (de 1867) consagrou o preceito (art. 1.043) de que, ‘se a parte que alega a insolvência do devedor provar o quanto montam as dívidas deste, ao mesmo devedor incumbe a prova de que tem bens de igual ou maior valor”

O atual texto do artigo 158 do código civil é claríssimo a esse respeito, assentando a dispensabilidade existência de consilium fraudis – manifesta intenção de lesar o credor – com a inclusão da frase “ainda quando o ignore”.

O objetivo do instituto é a proteção dos credores e seu fundamento é resguardar e tornar eficaz a regra segundo a qual o patrimônio do devedor constitui a garantia geral das obrigações.

Sob este contexto, deve-se evitar impor ao credor – autor da ação – o ônus de produção de provas extremamente difíceis ou, até mesmo, impossíveis, em face da dinamicidade dos negócios, desapegando-se do rigorismo formal, em detrimento ao seu direito.

Portanto, o que se exige, a rigor, na hipótese do art. 159 do CC/2002, em atenção à operabilidade do instituto da fraude contra credores, é a scientia fraudis, isto é, o conhecimento, pelo terceiro, da situação de insolvência do devedor (que pode ser presumida), e não o consilium fraudis, que, verdadeiramente, foi abstraído pela lei.

Referências Bibliográficas

[1] ARAUJO JUNIOR, Gediel Claudino de. Prática no Processo Civil. 20ª. Ed. GEN. Pág. 427.
[2] [3] [9] [11] [12] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, Volume IV. Malheiros editores. Págs. 387, nota de rodapé, 378, 379, 384 e 388.
[4] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2017, p. 605.
[5] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Validade. 14. ed. São Paulo: Saraiva, p. 253.
[6] ANDRADE NERY, Rosa Maria de; NERY JUNIOR, Nelson. Instituições de Direito Civil: Parte Geral. 2. tir. São Paulo: RT, p. 280 e 283-284.
[7] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Validade. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 255).
[8] AZEVEDO, Álvaro Villaça In AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). Código Civil comentado: negócio jurídico, atos jurídicos lícitos, atos ilícitos: arts. 104 a 188. v. II. São Paulo: Atlas, 2003, p. 240.
[10] Como bem observado pelo Professor Dinamarco: “Isso não significa que os credores posteriores ou aqueles que não propuseram a ação pauliana fiquem ao total desamparo do sistema jurídico. Se nada lhes sobrar para a penhora, resta-lhes promover a falência do devedor, ou sua insolvência civil (CPC, art 748 ss.) com o quê atrairão todo o patrimônio deste a uma dessas execuções universais e coletivas” DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, Volume IV. Malheiros editores. Pág. 388.
[11] “Quando há fraude, o contracto é verdadeiro, mas feito para prejudicar a terceiro, ou evitar impostos, ou iludir qualquer disposição de lei” (FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das Leis Civis. 3. ed. Rio de Janeiro: H, Garnier, 1896, p. 240)
[13] “em matéria de fraude contra credores, possuem grande importância as provas circunstanciais, os indícios, as presunções, sendo certo, ademais, que se deve ter, diante do caso concreto, uma visão global e de conjunto da cadeia de acontecimentos, sobretudo naquelas hipóteses que envolvem a prática de uma miríade de atos jurídicos encadeados” (AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.294.462 – GO (2011/0109650-3). Rel Min. LÁZARO GUIMARÃES. Julgado em 20/03/18. 4ª. Turma do E. Superior Tribunal de Justiça).
[14] CAHALI, Yussef Said. Fraude Contra Credores. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2013, p. 144, 148-149.

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