Na exposição aos credores, Irineu Evangelista de Sousa, Barão e depois Visconde de Mauá, advertiu no século XIX que “Desgraçadamente entre nós entende-se que os empresários devem perder, para que o negócio seja bom para o Estado, quando é justamente o contrário que melhor consulta os interesses do país”.
A Lei 11.101/2005 representou na sua época substancial mudança de paradigma no direito empresarial, na medida em que passou a privilegiar, em caso de crise momentânea da empresa, a recuperação das atividades econômicas viáveis diante dos objetivos coletivos econômico-sociais da livre iniciativa.
Com a sua aplicação no tempo, os agentes econômicos passaram a identificar a existência de óbices à eficiência e à eficácia da recuperação judicial, a saber: (i) dificuldade de a empresa obter empréstimos para dar continuidade às suas atividades; (ii) os créditos tributários não se sujeitam à recuperação; (iii) proteção desequilibrada às instituições financeiras, diante da exclusão da alienação fiduciária e adiantamento de contrato de câmbio da recuperação; (iv) os credores conservam os direitos e os privilégios contra coobrigados; e (v) inexistência de diagnóstico prévio para apurar a viabilidade da atividade econômica.
O Observatório de Insolvência da PUC-SP, já antes de 2020, apontava dados alarmantes, a saber: apenas 18,2% das empresas encerram o processo de recuperação sem decretar falência; 57,1% das empresas não cumprem o plano de recuperação, mas continuam como “empresas zumbis” (sem capacidade de investimento e geração de caixa); e 24,7% das empresas têm falência decretada.
Após a aprovação pela Câmara e pelo Senado, o Presidente da República, Jair Bolsonaro, sancionou, em 24.12.2020, a Lei 14.112 que introduz modificações à Lei de Falências, com seis vetos.
Dentre várias, destacam-se as seguintes inovações: (i) incentivo à concessão de crédito para a empresa em recuperação; (ii) descontos e prazos maiores para parcelamento de débitos tributários com a União; (iii) incentivo à negociação extrajudicial; (iv) a proteção dos bens essenciais à manutenção da atividade econômica; (v) inexistência de sucessão ou responsabilidade por dívidas a credor e/ou a investidor ou em caso de alienação de ativos a terceiros; (vi) possibilidade de ser apresentado plano de recuperação pelos credores, em caso de rejeição do plano indicado pelo devedor; (vii) previsão de nomeação de um profissional para constatar as reais condições de funcionamento da devedora; (viii) suspensão das execuções movidas contra coobrigados; e (ix) a pessoa física que exerça a atividade rural poderá se valer do pedido de recuperação.
Uma das inovações mais relevantes consiste no incentivo à concessão do crédito em prol da empresa em recuperação, ao estabelecer que o empréstimo tem preferência de pagamento sobre os créditos extraconcursais, contraídos durante o processo de recuperação, mediante a constituição de garantia de bens pertencentes ao ativo não circulante do próprio devedor (destinados à atividade duradoura) ou de terceiros (sócio, credores, familiares, empresa do mesmo grupo econômico), para financiar as suas atividades e as despesas de reestruturação, subordinados à autorização judicial.
Poderá agir como credor qualquer pessoa, inclusive os credores sujeitos ou não aos efeitos da recuperação, familiares, sócio e outra sociedade integrante do grupo econômico do devedor. A garantia a ser constituída no empréstimo pode recair sobre um ou mais ativos do devedor em favor do credor, dispensando a anuência do detentor da garantia original.
Como se trata de crédito extraconcursal, que detém privilégio, pode-se discutir a prevalência ou não da nova garantia em relação à original. Em razão do princípio da preferência do direito real de garantia, a nova garantia ficará limitada ao eventual excesso da alienação do ativo objeto da garantia original. Mesmo que a autorização judicial venha a ser modificada em grau de recurso, o financiamento mantém as mesmas características e garantias, caso já tenha ocorrida a disponibilização do capital.
Embora tenha mantida a característica de ser extraconcursal, o crédito tributário com a União fica passível de parcelamento por até 10 anos, e de transação tributária (contribuinte legal, Lei 13.988/20) com possibilidade de redução de até 70% da dívida.
Com vistas à aplicação do princípio da preservação da empresa e à proteção da continuidade da atividade econômica, o juízo da recuperação detém competência para determinar a suspensão dos atos de constrição sobre bens essenciais ao devedor, ainda que o crédito seja extraconcursal, como são exemplos a alienação fiduciária e o crédito tributário. A rigor, tais inovações apenas retratam a construção jurisprudencial já adotada pelos tribunais.
Diante do entendimento de que as disposições constantes do CPC/2015 são aplicáveis subsidiariamente, a nova lei consagra regras expressas segundo as quais é lícito ao juiz deferir providência jurisdicional provisória, incluindo as tutelas de urgência e de evidência, os prazos serão contados em dias corridos, e das decisões proferidas caberá o recurso de agravo de instrumento.
Adotando orientação jurisprudencial, há a previsão de que a pessoa física que exerça atividade rural, mediante comprovação da escrituração contábil fiscal ou registros contábeis semelhantes, detém legitimidade para requerer a recuperação judicial.
Os créditos concedidos por instituições financeiras, de que tratam os arts. 14 e 21 da Lei 4.829/65 e tenham sido objeto de renegociação com a instituição financeira antes do pedido de recuperação, os relativos à dívida constituída nos últimos 3 anos anteriores ao pedido de recuperação com finalidade de aquisição de propriedade rural, não se sujeitarão aos efeitos da recuperação judicial.
Caso o plano de reestruturação apresentado pelo devedor seja rejeitado, é lícito à assembleia dos credores aprovar um plano de recuperação, mediante a manifestação de credores que representem mais de 25% dos débitos ou que, presentes na assembleia, representem mais de 35% dos débitos.
Caso o plano de recuperação envolva a alienação de ativos do devedor, o bem estará em regra livre de ônus porventura existente e não haverá sucessão civil do arrematante nas obrigações do devedor abrangidas pela recuperação judicial, por se tratar de uma aquisição originária.
Na hipótese de conversão da dívida em capital, aporte de novos recursos ou aquisição de bens em leilão, o terceiro investidor ou adquirente não será tido como sucessor ou responsável por dívidas de qualquer natureza constituídas anteriormente pelo devedor.
Para evitar a instauração de processo de recuperação de empresas inviáveis, o juiz poderá, após a distribuição do pedido, nomear um perito para, no prazo de 5 dias, produzir laudo simplificado de constatação das reais condições de funcionamento do devedor e da regularidade e da completude da documentação apresentada, sem que as partes possam apresentar quesitos prévios.
Com o laudo de constatação, poderá o juiz determinar a realização de diligência, proferir decisão admitindo ou não o processamento da recuperação judicial ou determinar a emenda da inicial. Registre-se que o laudo de constatação prévia se limitará à verificação das reais condições de funcionamento da empresa e da regularidade documental, não podendo adentrar na análise da viabilidade econômica do devedor.
O deferimento da recuperação implica a suspensão das execuções, ajuizadas em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário, relativas a créditos ou obrigações sujeitas à recuperação judicial, e a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça as suas atividades econômicas, como também para celebrar contrato com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos creditícios.
Estabelecendo regra processual expressa, há a previsão de que os devedores que integram grupo sob controle societário comum poderão, em regime de litisconsórcio ativo, pleitear recuperação judicial perante o juízo do local do principal estabelecimento, devendo cada devedor apresentar individualmente a documentação exigida pela lei. Apesar da formação da consolidação em um mesmo procedimento, os devedores são independentes, inclusive dos seus ativos e passivos, dos meios de recuperação, da deliberação em assembleia, e do exame do pedido de mérito. Poderá, no entanto, o juiz determinar a reunião de um único rito (consolidação substancial de ativos e passivos dos devedores do mesmo grupo econômico), quando constatar a interconexão/confusão entre ativos/passivos dos devedores, e existência de garantias cruzadas, relação de controle, identidade total ou parcial do quadro societário ou atuação conjunta no mercado.
Há o incentivo à mediação e conciliação pré-processual entre o devedor e os credores, assim como à recuperação extrajudicial cujo quórum de aprovação do plano depende de maioria simples dos credores que representem mais da metade dos créditos de cada classe do plano. Para obter a homologação do plano de recuperação extrajudicial, o quórum exigido passa a ser de mais da metade dos créditos de cada espécie abrangidos pelo plano de recuperação extrajudicial, aplicando-se, ainda, o prazo de suspensão das ações judiciais de que trata o art. 6º da Lei de Recuperação.
Os vetos exteriorizados pelo Presidente da República reportam-se: (i) suspensão da execução das dívidas trabalhistas por negociação coletiva; (ii) não se sujeitariam à recuperação os créditos e as garantias vinculados à Cédula de Produto Rural; (iii) a receita obtida pela empresa em recuperação judicial não seria computada no cálculo do PIS, do PASEP e da COFINS; (iv) a possibilidade da recuperação das cooperativas médicas; (v) a alienação judicial de bens em processo de recuperação não implica sucessão de obrigações ambientais e de anti-corrupção.
As inovações contidas na nova lei são relevantes, porque motivadas no propósito meritório de concretizar o princípio maior que é o da preservação das atividades econômicas viáveis, tornando-o mais transparente e com melhoria na recuperação de créditos, como a possibilidade de a empresa negociar com os credores antes de iniciar a recuperação judicial, o incentivo ao financiamento durante a fase de recuperação judicial e a ampliação dos prazos de parcelamento das dívidas tributárias federais.
Mestre e Doutor pela PUC-SP. Professor da graduação e do Mestrado na UFRN. Advogado.
