Analogia e o Direito Penal

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Como se sabe, a analogia é tida como uma das formas de integração da Lei. Dessa forma, se aplica quando nos encontramos diante de uma lacuna, ou seja, uma hipótese não regulada por lei. Assim, uma vez existente a lacuna, fazendo o uso da analogia, pode-se aplicar disposição relativa a um caso a outro semelhante.

No entanto, em se tratando do Direito Penal, onde impera o princípio da anterioridade e da reserva legal, que estabelecem a obrigatoriedade de Lei anterior (em sentido formal) para que um fato seja considerado criminoso, a ideia da aplicação de analogia para suprir uma lacuna na Lei parece um tanto estranha.

Imagine, uma vez que o artigo 1º do Código Penal brasileiro dispõe que “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal” como poderíamos aplicar a analogia em hipótese de lacuna? Assim, é necessária a existência de uma lei específica, que passou pelo devido processo legislativo constitucional, para a tipificação de uma conduta como crime. No caso da falta dessa lei, não há crime. Então, se não existe Lei, não existe crime. Não há espaço para analogia aqui.

Então, o uso da analogia é vedado no Direito Penal? Não.

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A vedação ao uso da analogia, por força dos já referidos princípios, só é relativa às leis penais incriminadoras, ou seja, à Lei que tipifica uma conduta. Como, por exemplo, o crime tipificado no artigo 121 “Matar Alguém”. Por ser uma norma incriminadora, não caberá aqui a analogia.

Já no caso das leis penais permissivas, que permitem que se realize uma determinada conduta, como, por exemplo, o dispositivo que autoriza o aborto decorrente de estupro, é sim permitido o uso de analogia.

“Ressalve-se que, com o advento da Lei n. 12.015/2009, que revogou expressamente o delito do art. 214 do CP, mas, de outro lado, passou a considerar como estupro a prática não só da conjunção carnal, mas também de qualquer outro ato libidinoso diverso, não haverá mais necessidade de se lançar mão da analogia para lograr a permissão para a realização do aborto, já que a gravidez resultante de atos libidinosos diversos também configurará estupro, de acordo com a nova redação do art. 213 do CP. (CAPEZ, 2012, p.55)”

Ademais, a maior parte da doutrina entende que, em Direito Penal,  só é permitido o uso da analogia, em se tratando de lei penal incriminadora, se for utilizada em benefício do réu. A este respeito, Fernando Capez (2012, p.56) afirma:

“Havia, no entanto, uma intrigante hipótese em que se falava em emprego de analogia em tipo incriminador, para beneficiar o réu. O art. 12, § 1º, II, da revogada Lei n. 6.368/76 incriminava o agente que semeasse, cultivasse ou fizesse a colheita de planta com efeito psicotrópico, sem distinguir se a conduta era praticada com o fim de tráfico ou de consumo pessoal. Tratava-se de figura equiparada ao tráfico ilícito de entorpecentes, apenada com igual severidade. À vista disso, indagava-se: como enquadrar o agente que plantasse droga para uso próprio, como o estudante que mantivesse, em seu quartinho, um pequeno canteiro onde cultivasse Cannabis sativa L (maconha), para fumar sozinho, de vez em quando? Entendíamos que se tratava de fato atípico, o qual não se enquadrava nem na figura equiparada ao tráfico (se a finalidade era para consumo, não poderia haver tal comparação), nem na do art. 16 da revogada Lei de Tóxicos, que somente tipificava as condutas de “adquirir, guardar e trazer consigo” a droga. Desse modo, não havia que falar em analogia para tipificar tal conduta. Prevalecia, no entanto, o entendimento de que, em princípio, o fato teria de ser enquadrado no art. 12, § 1º, II, já que lá estavam contemplados todos os casos de plantio, sem distinção; porém, para evitar uma injustiça, aplicava-se analogicamente a norma do art. 16, a qual devia ser estendida para alcançar o plantio para uso próprio, a fim de evitar uma flagrante injustiça. Em outras palavras: como não existia previsão específica para o plantio para uso próprio, a solução aparente era jogar a conduta na vala comum do plantio, figura equiparada ao tráfico. Assim, para evitar um mal maior, aplicava-se a analogia com relação às figuras do art. 16 (trazer consigo, guardar e adquirir para uso próprio), e nele se enquadrava o plantio para fins de uso. Criava-se, dessa maneira, um caso de analogia in bonam partem de norma penal incriminadora.”

Referências

BRASIL. Decreto-Lei Nº 2.848, de 7 de Dezembro de 1940. Código Penal brasileiro.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2012, vol. 1.

Acadêmico em Direito na Universidade Estadual do Piauí - UESPI. Pretende seguir a carreira da docência.

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