Com a realização das audiências públicas no âmbito da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental- ADPF nº 442[i] intentada pelo Partido Socialismo e Liberdade -PSOL perante o Supremo Tribunal Federal- STF, surgem novos debates sobre a possibilidade da descriminalização do aborto até as 12 (doze) semanas de gestação.

A ADPF busca declarar a não recepção parcial dos artigos 124 e 126 do Código Penal pela Constituição Federal, sob o fundamento de que os dispositivos que criminalizam o aborto, provocado pela gestante ou realizado com sua autorização, violam os princípios e direitos fundamentais constitucionais.

Diante de uma série de debates que são gerados em torno do tema, descreveremos a legislação no cenário atual e alguns argumentos utilizados na ADPF nº 442.

1.  A descrição do Tipo Penal e alguns Julgados

Na ADPF são questionados os seguintes artigos do Código Penal:

Art. 124 – Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque:

Pena – detenção, de um a três anos.

[…]

Art. 126 – Provocar aborto com o consentimento da gestante:

 Pena – reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência [ii]

O artigo 124 refere-se à conduta provocada pela gestante e no 126 quem pratica é um terceiro. Em ambos os casos há a anuência da gestante.

Ambos institutos já foram objeto de outras ações no STF. Podemos citar[iii] a ADPF nº 54/DF  que possibilitou a interrupção da gravidez de feto anencéfalo, sob a fundamentação da “inviabilidade de vida”. E também o Habeas Corpus- HC nº 124306/RJ, prolatado pela  1ª Turma do STF, que no julgado  mencionou a possibilidade de interrupção da gestação no primeiro trimestre da gestação, provocado pela própria gestante (art. 124) ou com o seu consentimento (art. 126). Porém, esta última decisão não foi submetida ao plenário do STF, o que significa dizer que que não possui efeito vinculante e “erga omnes”, não sendo  um tema pacífico naquele tribunal

Ainda sobre o Habeas Corpus- HC nº 124306/RJ, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, há a verificação de preenchimento de três requisitos para possibilitar a interrupção da gravidez, quais sejam:[iv]

a) e tipo penal deverá proteger um bem jurídico relevante;

b) o comportamento incriminado não pode constituir exercício legítimo de um direito fundamental; e

c) deverá haver proporcionalidade entre a ação praticada e a reação estatal.

Caso não atenda a algum desses três requisitos, o tipo penal poderá ser considerado inconstitucional. Assim, não haveria a possibilidade de punir a mulher que interrompe a gestação em seu primeiro trimestre, sob o convencimento de que as alíneas “b” e “c” não estariam preenchidas. Ressaltando-se que essa não foi uma decisão do plenário, mas de uma das turmas da suprema corte.

No caso da ADPF nº 442 [v], o autor fundamenta o seu pedido da seguinte forma:

A tese desta Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) é que as razões jurídicas que moveram a criminalização do aborto pelo Código Penal de 1940 não se sustentam, porque violam os preceitos fundamentais da dignidade da pessoa humana, da cidadania, da não discriminação, da inviolabilidade da vida, da liberdade, da igualdade, da proibição de tortura ou tratamento desumano ou degradante, da saúde e do planejamento familiar de mulheres, adolescentes e meninas (grifo nosso) (Constituição Federal, art. 1º , incisos I e II; art. 3o, inciso IV; art. 5º, caput e incisos I, III; art. 6º, caput; art. 196; art. 226, § 7º).[vi]

Para fundamentar o pedido são utilizados vários elementos, estando entre eles a doutrina de Ronald Dworkin[vii], questionando a razoabilidade do poder coercitivo estatal na coibição do aborto; pesquisas que apontam qual a parcela da população feminina é atingida pelos efeitos da criminalização e os seus efeitos no atendimento pela rede pública de saúde. Esses são pontos essenciais para debater a questão. Assim, faremos uma breve descrição de alguns pontos observados por aqueles que são favoráveis e desfavoráveis à descriminalização conforme foram apresentados na respectiva ação.

 

2.   Argumentos Favoráveis à Descriminalização do Aborto

2.1.      O direito à vida a partir do nascimento

Utilizando-se do Direito Internacional, cita-se a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos (IDH) que condenou a Costa Rica (em 2012) pela proibição de fertilização in vitro, em respeito ao direito à vida desde a concepção. Cabendo ressaltar que, aquele país fundamentava a medida no Pacto de São José da Costa Rica, que prevê (art. 4º) o respeito à vida desde o momento da concepção, mas também dispõe que ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.

Naquela ocasião a Corte IDH prolatou a decisão sob a seguinte fundamentação:

Portanto, a Corte conclui que o objetivo e fim da cláusula “em geral” do artigo 4.1 da Convenção é a de permitir, conforme corresponda, um adequado balanço entre direitos e interesses em conflito. No caso que ocupa a atenção da Corte, basta afirmar que este objeto e fim implica que não se pode alegar a proteção absoluta do embrião anulando outros direitos. […] A Corte utilizou os diversos métodos de interpretação, os quais levaram a resultados coincidentes no sentido de que o embrião não pode ser entendido como pessoa para efeitos do artigo 4.1 da Convenção Americana. (grifo nosso)

Assim, não seria aplicável a Teoria Concepcionista, pela falta de razoabilidade e proporcionalidade da medida. O Ministro Marco Aurélio (STF) também já se manifestou de forma similar, no julgamento da ADI 3510 (2008), ao afirmar que “a personalidade jurídica, a possibilidade de considerar-se o surgimento de direitos depende do nascimento com vida.”[viii]

 

2. 2    Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Reprodutivos das Mulheres

 

A Dignidade da Pessoa Humana pode ser compreendida como o valor máximo previsto na Constituição Federal (art. 1º, inciso III). É o direito a uma existência digna e que serve como parâmetro para a solução de casos difíceis.

No caso do Aborto, há uma relação direta com a Autonomia das Mulheres, principalmente no tocante ao exercício de seus direitos reprodutivos. Na argumentação utilizada na petição inicial da ADPF nº 442, alguns elementos desse direito são bem descritos utilizando o Direito Comparado:

Na questão do aborto, a autonomia é a proteção à intimidade moral de cada mulher sobre sua vida reprodutiva, isto é, o reconhecimento de sua capacidade ética de guiar-se por seu projeto de vida individual. Na tradição constitucional dos Estados Unidos, por exemplo, autonomia possui um forte componente de privacidade, sendo essa a principal dimensão jurídica que fundamentou a decisão de Roe v. Wade: “o direito à privacidade […] é amplo o suficiente para compreender a decisão da mulher sobre interromper ou não sua gravidez (grifo nosso). […] o respeito aos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres é um núcleo essencial do projeto de vida para as mulheres. Mesmo que, por convicções privadas, uma mulher não venha a realizar um aborto, a oferta descriminalizada do serviço de saúde é um ato de neutralidade do Estado em questões morais.  A gravidez coercitiva, isto é, a “maternidade compulsória”, nos termos de Siegel[ix], representa um regime injusto de controle punitivo com potenciais efeitos disruptivos ao projeto de vida das mulheres (grifo nosso) .

Trata-se de elemento central do debate, pois a criminalização do aborto implica o exercício de poder coercitivo estatal para que a mulher dê continuidade a uma gestação indesejável, que poderá gerar danos irreparáveis.

2.3       População Feminina Atingida pela Criminalização

Outro ponto, que tem sido objeto do debate, é a população que tem sido atingida com a criminalização do aborto. São várias as pesquisas que apontam que mulheres negras, pobres e indígenas são o principal alvo da medida.

São essas mulheres que muitas vezes não são atendidas pelo serviço público de saúde ou que são mantidas em ambiente carcerário pela impossibilidade de pagamento de fiança. Esses são os pontos utilizados na ADPF:

Em torno de uma em cada cinco mulheres no Brasil, aos 40 anos, já fez um aborto, mas a experiência é mais frequente e mais intensamente violadora de direitos fundamentais para mulheres pobres, nordestinas, negras e indígenas: 18% das mulheres do nordeste, em contraste com 11% das mulheres do sudeste e 6% do sul já fizeram um aborto na vida; 15% das mulheres negras e indígenas já fizeram um aborto na vida, ao passo que 9% das mulheres brancas o fizeram. Dada a desigualdade de renda, cor e região da sociedade brasileira, as mulheres brancas, de renda mais alta, do sul e sudeste do país exercem sua autodeterminação quanto ao aborto, mesmo em contexto de ilegalidade, seja pelo acesso aos serviços de saúde em outros países ou por métodos clandestinos mais seguros (grifo nosso). Se as vantagens de classe favorecem a autodeterminação das mulheres de maior renda, às pobres resta o aborto realizado em condições muito inseguras ou a maternidade compulsória.[x]

2.4  O atendimento pela rede pública de saúde

As complicações oriundas de um aborto provocado, sem assistência hospitalar adequada, além de colocar em risco a vida das mulheres, ainda gera um custo maior quando comparado ao Aborto Assistido.

Pesquisa realizada pelo Sistema Único de Saúde- SUS aponta que no período compreendido entre 2008 e 2017, 2,1 milhões de mulheres foram internadas e a estimativa é de que, em 75% dos casos, o aborto tenha sido provocado. São utilizados os seguintes fundamentos para os gastos:

[…] as complicações por aborto consomem mais recursos de saúde — como medicamentos caros, bolsas de sangue, centro cirúrgico e leito de UTI. [..] Por ano, são mais de 15 mil mulheres internadas por pelo menos quatro dias, das quais 5.000 com complicações graves. Nesses casos, o custo hospitalar é 317%  maior em relação aos que não complicaram.[xi]

Esses dados correspondem às mulheres que procuram a rede hospitalar, porém ainda há casos de situações de mulheres que têm receio de serem estigmatizadas ou mesmo denunciadas pelos profissionais de saúde. A Pesquisa Nacional sobre Aborto- PNA publicada em 2016  [xii] aponta a heterogeneidade no perfil da mulher que aborta:

[…] Contrário aos estereótipos, a mulher que aborta é uma mulher comum. O aborto é frequente na juventude, mas também ocorre com muita frequência entre adultas jovens. Essas mulheres já são ou se tornarão mães, esposas e trabalhadoras em todas as regiões do Brasil, todas as classes sociais, todos os grupos raciais, todos os níveis educacionais e pertencerão a todas as grandes religiões do país (grifo nosso).

Embora exista Nota Técnica do Ministério da Saúde[xiii] orientando sobre o atendimento humanizado em casos de aborto, não são raros os relatos em que mulheres são presas assim que recebem alta nos hospitais. Assim, a criminalização torna um impeditivo para que essas mulheres recebam a assistência hospitalar adequada.

Podemos dizer que esses são alguns dos principais pontos retratados para descriminalização do aborto. E no que diz respeito à manutenção  da criminalização nos casos relatados? Descreveremos alguns argumentos presentes na ADPF º 442.

3.  Alguns Pontos Desfavoráveis à Descriminalização

Utilizaremos alguns argumentos presentes no pedido formulado pela União de Juristas Católicos de São Paulo para ingressar na ADPF nº 442 como “Amicus Curiae”.

3.1     A supervalorização da autonomia reprodutiva da mulher

A interpretação dada à ADPF nº 54 (feto anencéfalo) como precedente jurisprudencial é questionada, sob o seguinte fundamento [xiv]:

O Supremo Tribunal Federal, portanto, não reconheceu que a privacidade, a autonomia e a dignidade da mulher se sobrelevassem a um super valor constitucional, superior ao valor vida e, portanto, não reconheceu  a possibilidade de se interromper a gravidez a qualquer tempo e em qualquer condição (grifo nosso).

Há o entendimento de que não existe violação ao princípio da proporcionalidade, pois existe uma gradação legal quanto às penas aplicadas aos crimes cometidos contra a vida. Exemplificando que o Homicídio recebeu uma pena maior que o Aborto no Código Penal. E em vários momentos é mencionado que o nosso ordenamento protege a vida do nascituro desde a concepção, conforme previsto no art. 2º do Código Civil.

Fundamenta-se ainda que o nosso ordenamento estaria protegendo o interesse do feto a um pleno desenvolvimento, pois estes estariam presentes desde a concepção:

Tanto que nas primeiras semanas já existe uma inter-relação entre os genitores e a sociedade e o feto (a fim de se descobrir o sexo do feto, o possível nome que lhe será dado, com quem aparecerá etc.), bem como o feto, que já começa a desenvolver emoções quanto aos fatos sociais e biológicos vivenciados pela mãe (como, por exemplo, a agitação perante determinadas substâncias, perante a fala da mãe e do pai, a pressão do toque na barriga da mãe, etc.- grifo nosso).

Diante desses argumentos, descriminalizar o aborto consistiria em super valorizar os direitos reprodutivos femininos, face o direito daquele que possui a expectativa de um pleno desenvolvimento e que possui alguns direitos assegurados.

3.2       Aborto não é de competência exclusiva da mulher

Em respeito ao Princípio da Dignidade Humana, este não poderia ser aplicável apenas à gestante. Pois além do nosso ordenamento resguardar os interesses jurídicos do feto,  também protege a dignidade humana de seu genitor.

Nesse ponto também há a invocação ao Princípio da Igualdade, interpretado da seguinte forma: “[…] a proteção à maternidade e a igualdade, que se estendida, daria também direito ao homem de intervir em relação à vida do filho gerado, não sendo este um direito exclusivo da mulher.” Assim, argumentam que a decisão não poderia ser tomada apenas pela mulher no exercício de seus direitos.

3.3       A vida não ocorre em etapas

Refutando a tese da possibilidade de interrupção da gestação até as 12 (doze) semanas de gestação, são utilizados os seguintes fundamentos:

O marco da existência não é definido arbitrariamente por uma pseudo-ciência: não nos tornamos seres humanos por etapas. A vida é um continuum. Irrazoável é desejar atribuir outra natureza a um ser humano em fase de crescimento ainda dependente da mãe (grifo nosso). “O feto é um residente temporário (…). Estar dentro não significa fazer parte (…). Cada célula é sua e guarda toda a intensidade de um organismo em organização.

Há a fundamentação de que a vida seria um “bem básico” que deveria ser protegido e reconhecido e não atribuído. Assim, não caberia aos magistrados a determinação de quando ocorre o início da vida. [xv]

3.4       Síndrome Pós-aborto (SAP)

São utilizados como contra-argumentos a necessidade de políticas de planejamento familiar com a finalidade de evitar gravidezes indesejadas. Nesse contexto, há a menção da existência de Síndrome Pós-aborto (SAP),  utilizando- se a seguinte citação:

As consequências físicas, dependendo do método usado, podem ser muito sérias para a mulher, inclusive por ela correr risco de morte. (…) A mulher corre o risco de ter sérias hemorragias, infecções lesões intestinais, complicações renais e hepáticas pelo uso de produtos tóxicos. Dependendo do método utilizado, podem ocorrer perfurações no útero, esterilidade e abortos espontâneos em próximas tentativas de ter outro filho.[xvi]

Assim, a prevenção também se estenderia à proteção da saúde das mulheres para que não sofressem as consequências da Síndrome Pós-aborto.

Considerações Finais

A descrição de alguns argumentos que fazem parte da ADPF nº 442 objetiva enriquecer o debate sobre a descriminalização do aborto no Brasil, nos casos de gestações até as 12 (doze) semanas. Trata-se de tema complexo, que além de abranger várias áreas de conhecimento (como a medicina, sociologia e antropologia) também envolve aspectos de cunho religioso e cultural.

Independente do posicionamento adotado, um fato é perceptível: abortos ainda acontecem e as mulheres que os provocam, ou os consentem, são de várias idades, classes sociais e estados civis. Muitas são inclusive mães. Portanto, deve haver um cuidado para não criar um estereótipo da mulher que aborta.

Na ADPF nº 442 é possível notar discursos que transcendem uma análise científica e sociológica sobre o tema. Existindo forte tendência a querer utilizar o Princípio da Isonomia de uma forma abstrata, principalmente na comparação entre direitos masculinos e femininos na referida questão. A isonomia deve ser compreendida de uma forma mais próxima da equidade, ou seja, observando as desigualdades biológicas e sociológicas existentes. Quando o debate envolve o tema aborto estamos sim falando do corpo feminino. O estar dentro pode acarretar sérios riscos à saúde da mulher. Portanto, nesse caso, a mulher precisa ser incluída no núcleo do debate em busca de uma solução para o problema que está presente em nossa sociedade.

[i]Mais informações estão disponíveis no site do STF: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=337860. Acesso em 30 de agosto de 2018.

[ii]  A pena refere-se ao artigo 125 que prevê a pena de reclusão de três a dez anos.

[iii]  Além das ações citadas, a petição inicial da ADPF nº 442 também menciona a ADI 3510/DF, de relatoria do .Ministro Carlos Britto, 28 e 29.5.2008,  que tratou da utilização  para fins de pesquisa e terapia, de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não usados no respectivo procedimento. Conforme julgou a suprema corte: “ […] o bem jurídico a tutelar contra o aborto seria um organismo ou entidade pré-natal sempre no interior do corpo feminino [grifo nosso]. Aduziu que a lei em questão se referiria, por sua vez, a embriões derivados de uma fertilização artificial, obtida fora da relação sexual, e que o emprego das células-tronco embrionárias para os fins a que ela se destina não implicaria aborto. Afirmou que haveria base constitucional para um casal de adultos recorrer a técnicas de reprodução assistida que incluísse a fertilização in vitro, que os artigos 226 e seguintes da Constituição Federal disporiam que o homem e a mulher são as células formadoras da família e que, nesse conjunto normativo, estabelecer-se-ia a figura do planejamento familiar, fruto da livre decisão do casal e fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (art. 226, § 7º), inexistindo, entretanto, o dever jurídico desse casal de aproveitar todos os embriões eventualmente formados e que se revelassem geneticamente viáveis, porque não imposto por lei (CF, art. 5º, II) e incompatível com o próprio planejamento familiar.”  Decisão disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2299631. Acesso em 30. ago. 2018

[iv]  O resumo comentado está disponível em https://www.dizerodireito.com.br/2016/12/a-interrupcao-da-gravidez-no-primeiro.html

[v] Andamento do processo disponível em http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5144865

[vi]Disponível em http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=5144865. Acesso em 04 set. 2018.

[vii] A obra utilizada foi a seguinte: DWORKIN, Ronald. Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais. Tradução Jefferson Luiz Camargo. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2009

[viii] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de

Inconstitucionalidade 3.510. Relator: Min. Ayres Britto. Brasília, DF, 29 maio 2008. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, DF, n. 96, 28 maio 2010. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=611723>. Acesso em 30 ago. 2018.

[ix]  O autor da ação referencia o seguinte texto: SIEGEL, Reva. Reasoning from the body: a historical perspective on abortion regulation and questions of equal protection. Stanford Law Review, v. 44, n. 261, p. 261-381, 1992. Disponível em: <https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/11656213>. Acesso em: 26 fev. 2017.

[x]  Referência citada: GATINOIS, Claire. L’épidémie de Zika relance le débat sur l’avortement au Brésil. Le Monde, Paris, 20 jan. 2016. Disponível em: <http://www.lemonde.fr/planete/article/2016/01/20/l-epidemie-de-zika-relance -le-debat-sur-l-avortement-aubresil_4850105_3244.html>. Acesso em: 13 fev. 2017)

[xi] Texto completo disponível em:  https://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2018/07/sus-gasta-r-500-milhoes-com-complicacoes-por-aborto-em-uma-decada.shtml

[xii] DINIZ, Debora; MEDEIROS, Marcelo  and  MADEIRO, Alberto. Pesquisa Nacional de Aborto 2016. Ciênc. saúde coletiva [online]. 2017, vol.22, n.2, pp.653-660. ISSN 1413-8123.  http://dx.doi.org/10.1590/1413-81232017222.23812016

[xiii] A Nota Técnica está disponível em: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/atencao_humanizada_abortamento_norma_tecnica_2ed.pdf . Acesso em 30 ago. 2018. E a reportagem sobre a prisão após a alta no hospital: http://catarinas.info/aborto-prisao-de-paciente-em-hospital-evangelico-de-curitiba-coloca-em-risco-a-vida-das-mulheres/. Acesso em 30 ago. 2018.

[xiv]Disponível em: http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=5144865. Acesso em 03 set. 2018.

[xv]  Como se trata de “amicus curiae” ligado à entidade religiosa, percebe-se que em alguns momentos critérios científicos não são citados. Como nessa argumentação.

[xvi] SILVEIRA, Carlos Eduardo. Prática do aborto na sociedade contemporânea: perspectivas jurídicas, morais,

econômicas e religiosas. Disponível em: egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/13484-13485-1-PB.pdf. Acesso em: 30 ago. 2018.

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Priscila Ramos de Moraes Rego Agnello é professora de Direito do Instituto Federal de Brasília-IFB. Advogada. Mestra em Direito e Políticas Públicas (Centro Universitário de Brasília- Uniceub). Especialista em Direito e Jurisdição (Escola da Magistratura do Distrito Federal- ESMA). Autora do livro Sursis Processual e Lei Maria da Penha: representações sociais (Lumen Juris-2016). Escreve mensalmente, aos domingos, sobre as decisões do Supremo Tribunal Federal- STF (coluna Direitos & Humanos) e outros temas jurídicos.

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