Segundo o físico Albert Einstein, em sua Teoria da Relatividade, o tempo e o espaço formam uma unidade cósmica indissociável.[1] E é dessa forma que deve ser feita a análise sobre o tratamento de políticas públicas e legislativas sobre Direito Penal no Brasil, dissociar a realidade caótica do sistema penitenciário do tempo em que um indivíduo irá permanecer nesse ambiente é desproporcional.

De modo que a representação desse sistema deve ser analisada em conformidade com o seu atual estado e não com o seu “dever ser”. E o seu atual cenário apresenta dados alarmantes como o número 748.009 (setecentos e quarenta e oito mil e nove) pessoas presas em unidades prisionais pelo país, segundo dados do Departamento Penitenciário Nacional.

E é com esses dados que o Estado deve se ocupar, visando uma política de segurança pública eficaz, e não com a criação de novos tipos penais ou endurecimento de normas através do aumento de pena. Visto que, em uma análise de acordo com o tempo e o espaço, qualquer período dentro de uma penitenciária brasileira poderia ser compreendido como uma pena para além daquela fixada na sentença ou não na sentença.

É dito isto, pois nem todos que se encontram presos foram necessariamente condenados, sentenciados pela prática de algum crime. Segundo dados recentes do governo federal, atualizado pelo Depen, o número de presos provisórios gira em torno de 222.558 (duzentos e vinte e dois mil, quinhentos e cinquenta e oito) presos provisórios, representando 29,75 % da população carcerária nacional [2]. O que torna primordial a análise sobre a prisão preventiva no Brasil.

I- A (Des)Regulamentação Da Prisão Preventiva

A prisão preventiva pode ser aplicada em qualquer fase de um processo, seja ele na fase de investigação, onde ocorrem as investigações pela polícia encarregada pelo inquérito do caso.  Ou no processo penal, onde já existe um processo tramitando perante o Poder Judiciário.

A sua previsão está disposta no Código de Processo Penal, o Decreto-Lei nº3.689/1941, especificamente no artigo 311 e seguintes, que estipulam a forma como esse tipo de prisão irá se realizar e em quais hipóteses será cabível.

O artigo 312 do CPP, disciplina o assunto com a seguinte redação “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.” 

Dentre os fundamentos desse artigo, vários doutrinadores se dispuseram a qualificar os requisitos para esse tipo de prisão cautelar, sendo imprescindível, para a sua decretação, que exista no caso analisado a presença de alguns requisitos como o Fumus Commissi Delicti e o Periculum Libertatis.

O primeiro, consiste na necessidade de “prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria” [3] de modo que esse Fumus Commissi Delicti significaria a fumaça da existência de um crime. O que não está necessariamente ligado ao possível autor do fato, pois a existência da materialidade do crime ou a probabilidade do seu cometimento nem sempre possui algum tipo de ligação a um indivíduo.

Dessa forma, não pode haver cogitação de pedido ou análise de prisão preventiva quando inexistir indícios razoáveis e suficientes de que aquele determinado crime existiu, ou que os fatos apresentados possuam alguma ligação com o denunciado. Nos crimes que deixam vestígios, por exemplo, creio ser impensável a análise de pedido de prisão preventiva quando o exame de corpo de delito não constatar nenhum vestígio de que o crime ocorreu, de acordo com a sistemática apresentada pelo artigo 158 do CPP.

O segundo requisito, diz respeito ao indivíduo, na pessoa do investigado ou denunciado, segundo o Doutrinador Aury Lopes Jr. “pode-se considerar que o  Periculum Libertatis é o perigo que decorre do estado de liberdade do sujeito passivo, previsto no CPP como o risco para a ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.”[4].

Ocorre que a grande crítica da Doutrina é direcionada a aplicação dos requisitos apresentados no Código de Processo Penal. De modo que muitos magistrados concediam e continua a conceder a prisão preventiva sem especificar ao certo em quais das hipóteses estaria prendendo um indivíduo e sem fundamentar devidamente essa decisão tão grave. Tendo em vista que a análise quanto ao tempo e o espaço não são muito favoráveis a ninguém, tampouco para aquele que se vê cerceado de sua liberdade de ir e vir por uma decisão com pouca ou nenhuma fundamentação.

II- Prisão Preventiva e o Pacote Anticrime

Dentro dessa realidade jurídica sensível sobre as prisões preventivas, o Poder Legislativo impôs uma relevante mudança para o tema na concepção brasileira. Através do chamado Pacote Anticrime, lei 13.964/2019, introduziu o artigo 315, que impõe que a decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada.

E com esse objetivo apresenta os requisitos positivos e negativos para uma decisão fundamentada. Importante avanço não somente para a norma regulamentadora da prisão preventiva, mas para o processo penal como um todo. Logo, a decisão que conceder a prisão preventiva deverá ser devidamente fundamentada, em conformidade com o preceito exposto no artigo 93, IX da Constituição Federal.

Outro grande avanço à legislação é o disposto no artigo 316 do CPP, ao especificar que o órgão emissor da prisão preventiva tem o dever de revisar a necessidade da sua manutenção a cada noventa dias, presando pela análise do tempo para a manutenção de alguém preso de forma preventiva naquele espaço.

Diante disto, essa nova norma processual visa a especificação da prisão preventiva, tal como ela deveria ser: uma exceção. Pois a liberdade é a regra, e toda decisão que possua como caráter de antecipação de pena deve ser reprimido, como bem afirma o artigo 313, §2º do CPP.

As recentes modificações legislativas são mais realistas e constitucionais ao tratar sobre o tema do encarceramento, de modo que esse tipo de prisão cautelar não poderia deixar de ser tratada. O que é cabível no momento é a atuação da Advocacia e da Defensoria Pública em prol da aplicação dessa norma. E até mesmo do Ministério Público, que somente deve postular pela prisão preventiva quando compreender que estão presentes todos os requisitos necessários.

III-Conclusão

Em um país onde os presos provisórios representam 29,75% da população carcerária nacional, é imprescindível a análise quanto ao tempo de duração e o espaço para o cumprimento da prisão preventiva.

A realidade do sistema penitenciário brasileiro é extremamente precária, como todos sabem. Essa é a atual realidade do sistema, que não visa ressocializar e sim punir da forma mais degradante possível.

Ir mais afundo na análise de novas possibilidades torna-se imprescindível, no entanto, ainda inexistente. Visto que grande parte dos projetos atuais visam um maior endurecimento da norma penal, tal como o próprio Pacote Anticrime que trouxe avanços ao Código de Processual no que tange a regulamentação da prisão preventiva, no entanto, trouxe consigo o aumento da pena máxima de 30 para 40 anos, ao modificar o artigo 75 do Código Penal.

Diante disto, se torna urgente a análise quanto ao tempo e o espaço no sistema penitenciário brasileiro e que seja feito quanto antes, antes que não sobre mais tempo nem espaço para direitos e garantias fundamentais.

 

Fontes Bibliográficas

[1]https://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1679-39512003000100004#:~:text=Na%20concep%C3%A7%C3%A3o%20newtoniana%20o%20tempo,formam%20uma%20unidade%20c%C3%B3smica%20indissoci%C3%A1vel.

[2]https://app.powerbi.com/view?r=eyJrIjoiMmU4ODAwNTAtY2IyMS00OWJiLWE3ZTgtZGNjY2ZhNTYzZDliIiwidCI6ImViMDkwNDIwLTQ0NGMtNDNmNy05MWYyLTRiOGRhNmJmZThlMSJ9

[3] Direito Processual Penal, Aury Lopes Jr., página 686, editora Saraiva Jur, 17ª edição, 2020.

[4] Direito Processual Penal, Aury Lopes Jr., página 690, editora Saraiva Jur, 17ª edição, 2020.

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