A Lei Anticorrupção e a Empresa Limpa: aspectos práticos

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Vivemos em um país assombrado por denúncias de corrupção e irregularidades na Administração Pública. Mais especificamente podemos citar a Operação “Lava Jato”, como a maior investigação sobre corrupção conduzida até hoje no Brasil. Teve como estopim a investigação de uma rede de doleiros que atuavam em vários Estados, mas, depois,  foi descoberto um grande esquema de corrupção na Petrobras, envolvendo políticos de vários partidos e as maiores empreiteiras do Brasil. Os números são assustadores: 21 Procuradores da República na condução das investigações; 150 inquéritos, aproximadamente, já abertos pela Polícia Federal; 39 ações penais na Justiça Federal do Paraná; 494 pessoas e empresas sob investigação; 57 políticos sob investigação no STF e no STJ; 156 réus na Justiça Federal do Paraná; 119 prisões em caráter preventivo ou temporário desde o início da investigação.

Hoje, sabemos que, ressalvados os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, a Administração Pública ao contratar com um particular, deve obediência às regras de Licitação previstas na Lei 8.666/93. Curiosamente, esta lei teve origem no Projeto de Lei 1.491/1991 de autoria do Deputado Federal Luís Roberto Ponte, no governo do ex- Presidente Fernando Collor de Mello. Na época deste projeto de lei, no país, estava a tona o famoso “Caso PC Farias”, com escândalos de corrupção em contratações públicas. Nesta seara, a lei de licitações surgiu como o resultado de um pedido de clemência da sociedade para combate à corrupção instalada. No entanto, de tão burocrática e de difícil compreensão, a lei se tornou um óbice jurídico o que fez dar origem em até mesmo outros procedimentos de contratação, como o próprio Regime Diferenciado utilizado nos grandes eventos esportivos do país.

O fato é que, ainda assim, a corrupção não se afastou do país. A cada dia temos inúmeras notícias de novas descobertas de irregularidades de contratações públicas envolvendo, inclusive, empresas particulares.

Neste contexto, em 01 de agosto de 2013 surge a Lei nº 12.846 direcionada para as empresas dispondo sobre a responsabilidade administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, além de outras providências. É, por este motivo, chamada de “Lei da Empresa Limpa”, isto é, aquela que não pratica atos lesivos à Administração Pública e cumpre, com esta, aos princípios básicos do regime público e privado.

Crimes empresariais na história e no mundo.

Não foram raros os casos criminosos no âmbito empresarial pela história e pelo mundo. À guisa de exemplo, podemos trazer o famoso caso da propaganda da Volkswagen para o intervalo do Superbowl, nos EUA, em 2015: no comercial, todo veículo que atingia uma certa quilometragem, um engenheiro “ganhava asas”. Isto porque, com esta ideia de um engenheiro ganhar asas, entendia-se que os carros fabricados pela montadora eram exemplos de qualidade na baixa emissão de poluentes. No entanto, descobriu-se, mais tarde, que os veículos estavam com um sistema integrado ao motor, uma espécie de software, que “enganava/manipulava” o resultado e passava essa ideia errônea de carros com baixa emissão de poluentes. O caso foi descoberto gerando grande repercussão na indústria automobilística. O CEO da montadora, Martin Winterkorn, renunciou ao cargo, após assumir a fraude, além da companhia sofrer graves penalidades.
Economistas entendem este fato como um desejo de voltar ao topo no mercado automobilístico, mas que não deu muito certo. Assista ao comercial:

Outro caso relevante envolveu a FIFA na justiça americana: a Federação sofreu acusações de corrupção, principalmente, no processo de escolha da sede do Mundial de 2022, tendo como vencedor o Catar. Uma Copa do Mundo é certamente, grande fonte de receitas de bilhões de dólares. Um dos investigados é o ex-presidente da CBF. José Maria Marin. Na justiça americana, José Hawilla, dono da Traffic Group, maior agência de marketing esportivo da América Latina, confessou os crimes.

E, por que não lembrarmos do dano ambiental no caso de vazamento de petróleo no golfo do México em 2010, como o pior vazamento de petróleo da história? Na ocasião, a plataforma Deepwater Horizon, da petrolífera inglesa British Petroleum (BP) explodiu e provocou a morte de sete trabalhadores e o vazamento de cerca de 5 milhões de barris de petróleo no mar. O vazamento ocorreu por 87 dias e se espalhou por mais de 1.500 km no litoral norte americano, contaminando milhares de animais. Os efeitos do vazamento ainda estão presentes até hoje e compostos químicos do petróleo são encontrados em animais, inclusive em ovos de pássaros.
Após o acidente, a BP se responsabilizou apenas por metade do vazamento. Em setembro de 2014, a empresa recebeu uma multa por “grave negligência ao desastre”.

 O fato é que a sociedade mundial desejou e ainda deseja maior punição para tais ilícitos. Por outro lado, a atividade empresarial se defende alegando a não intervenção do Estado e respeito à auto regulação de mercado. No entanto, tal argumento é, em meu ponto de vista, absurdo. Isto porque, em nada tem a ver o Estado controlar para prevenir e sancionar atividades ilícitas e até criminosas por parte das empresas e violar a auto regulação do mercado. São conceitos e interferências completamente diferentes. De fato, como já prevê a Constituição Federal, no art. 170, ao prever os princípios gerais da atividade econômica, a Carta Magna, no inciso IV, o principio da livre concorrência. Por sua vez, adiante, no art. 173, §4º da CF/88, aduz: “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros”.
No mesmo entendimento, o economista Will Hutton, economista político, em um interessante documentário para o quadro “Sem Fronteiras”, do Globonews, ao tratar de crimes empresariais, justamente, critica a baixa interferência do Estado para tais atividades criminosas frente às grandes organizações empresariais.

No ordenamento, temos leis que cumprem esse papel, por exemplo: Lei nº 12.529/2011 – Lei Antitruste e de infrações à ordem econômica; Lei nº7.492/86 – Dos crimes contra o sistema financeiro (perceba que é anterior à própria Constituição Federal); Lei nº 4.729/65 – Define o crime de sonegação fiscal e dá outras providências; Lei nº8.137/90 – Dos crimes contra a ordem tributária; Lei 12.846/13 – Lei Anticorrupção, além de outras.

Lei 12.846, de 1º Agosto de 2013

Esta recente lei é relevante, pois seu principal aspecto é inserir, no ordenamento jurídico, uma norma que responsabiliza as pessoas jurídicas por atos de corrupção.

A responsabilidade é objetiva na esfera administrativa e cível – independe da comprovação de dolo ou culpa – da pessoa jurídica que pratique atos contra a administração pública. Aqui, ressalva importante quanto à modalidade da pessoa jurídica que poderá ser brasileira ou estrangeira, conforme o art.1º, “caput”, da lei, isto é, a extensão de aplicação desta lei grande. Vejamos o dispositivo:

“Art.1º Esta lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira”

Insta saber o que a lei considera como atos lesivos, certo? Bem, a lei não é exaustiva, mas, no art.5º, prevê aqueles que atentem contra: a) o patrimônio público, nacional ou estrangeiro; b) princípios da administração pública e c)compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, divididos em 5 incisos, sendo que o inciso IV, trata somente sobre licitações e contratos.

Aqui, como ilustração, podemos citar o famoso caso da “Operação Lava Jato”, fundamentada com a afronta aos princípios da administração pública, no caso, fraudar a licitude, a competitividade de licitações.

Além da possibilidade de haver a chamada Desconsideração da Personalidade Jurídica, a PJ poderá ser responsabilizada da seguinte forma:
a) Administrativamente, com abertura de processo administrativo assegurando a ampla defesa (art. 6º c.c art.5º,LV, CF), ressarcimento de danos; multa de 0,1 a 20% do faturamento bruto da empresa, excluídos os tributos apurado no exercício anterior ao da abertura do processo administrativo ou, na impossibilidade de aplicação daquela porcentagem, isto é, a utilização do valor bruto do faturamento, o valor da multa poderá variar entre R$6.000,00 (seis mil reais) a R$60.000.000,00 (sessenta milhões reais).
Aqui, detalhe importante: pode ocorrer que o valor apurado pela corrupção seja maior que os critérios anteriores. Neste caso, prevalecerá o respectivo valor apurado;

b) Judicialmente, com previsão no art.19 e seguintes, poderá ainda: arcar com os custos de uma publicação extraordinária da sentença condenatória, pelo praz de 30 dias, em grandes jornais; inclusão do nome empresarial em 2 cadastros: Cadastro Nacional de Pessoas – CNEP e Cadastro de Empresas Inidôneas Suspensas – CEIS; proibição de participar de novos procedimentos licitatórios e de contratar com o Poder Público, além de receber vantagens e subsídios, subvenções doações etc.

Sonegação Fiscal ou Evasão

Ao que tange à responsabilidade, já adiantamos que é objetiva com relação à pessoa jurídica. Mas e ao empresário, isto é, ao responsável dirigente? O art.3º nos responde:

“Art.3º A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito”

Logo, conforme a leitura do dispositivo, conclui-se que a responsabilidade é subjetiva com relação ao dirigente.

A lei foi cuidadosa ao prever a permanência da responsabilidade da pessoa jurídica quando ocorrem hipóteses, por exemplo, de alterações contratuais, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária (art.4º). Esse detalhe pode parecer irrelevante, mas não é pelo fato de que, no âmbito empresarial, podem ocorrer, não raras, manobras para ocultar e não encontrar a pessoa jurídica que cometeu o ato criminoso. É o que acontece, por exemplo, no caso de sonegação fiscal. Aqui, sonegação fiscal, evasão ilícita ou fraude, entende, Hugo de Brito Machado:

“impedir, ou retardar, mediante um artifício, a exteriorização de um fato que efetivamente ocorreu, ou vai ocorrer, e constitui a concretização de uma hipótese de incidência tributária”

O assunto da sonegação fiscal está previsto na Lei 4.729/65, art.1º. Também é crime a apropriação indébita de tributos (Lei4.357/64 – art.11). O Decreto nº325, de 1º de novembro de 1991, disciplina a comunicação, ao Ministério Público Federal, da prática de ilícitos penais previstos na legislação tributária e de crime funcional contra a ordem tributária.

O assunto da sonegação fiscal ganha interesse de vários segmentos da sociedade brasileira. O Congresso nacional instituiu em 1994, a CPI da Sonegação Fiscal, cujo relatório final foi publicado no Caderno de Direito Tributário e Finanças Públicas nº9, de outubro-dezembro de 1999. Ressalte-se que as conclusões da referida CPI abrangeram somente os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.

São inúmeros exemplos de casos que se enquadram como tipos de sonegação. Para ilustração: saldo de caixa elevado, constituindo distribuição disfarçada de lucros ao sócio a existência de saldo elevado, desnecessário em relação à movimentação financeira da empresa, ou sem motivo que possa justificá-lo. É recomendável a contabilização em separado dos cheques pré-datados, cheques em cobrança e vales. Justifica-se o saldo elevado de caixa relativo ao produto da venda do(s) último(s)dia(s) do ano, principalmente quando ocorrem feriados; acréscimo patrimonial a descoberto, também caracteriza a omissão de receita da empresa quando ocorrer acréscimo patrimonial do sócio, sem que este possua recursos disponíveis, desde que a empresa seja a única fonte de renda.

Com a edição da lei 8.137, além da responsabilidade tributária, a sonegação foi caracterizada como crime contra a ordem tributária. Em virtude da constatação do crime de sonegação fiscal, cabe o pedido de instauração do Processo Criminal.

A Lei nº 12.683/2012 alterou significativamente os procedimentos de instrução penal nos crimes de lavagem de dinheiro. A nova normativa legal determina alguns procedimentos internos de controle e da aplicação do criminal compliance a serem adotados por pessoas físicas e  jurídicas.
Esta lei também determina que, determinadas pessoas jurídicas e físicas são obrigadas a colaborar com a investigação de tais tipos penais, sob pena de sua também responsabilização nos ilícitos apurados.

Responsabilidade Tributária

Primeiramente, quanto a este assunto – responsabilidade tributária – o Código Tributário Nacional o prevê a partir do artigo 128.

Como é sabido, o tributo deve ser cobrado, em regra, daquele que efetivamente pratique o fato gerador. Em regra porque a lei dá ao Estado o direito de cobrar de outrem que não tenha realizado o fato gerador e figurará como sujeito passivo indireto, o chamado “responsável tributário”.

Hugo de Brito Machado apud Eduardo Sabbag:

“no Direito Tributário a palavra responsabilidade tem um sentido amplo e outro estrito (…) Em sentido amplo, é a submissão de determinada pessoa, contribuinte ou não, ao direito do Fisco de exigir a prestação da obrigação tributária (…) Em sentido estrito é a submissão, em virtude de disposição legal expressa, de determinada pessoa que não é contribuinte, mas está vinculada ao fato gerador da obrigação tributária, ao direito do Fisco de exigir a prestação respectiva”

Resumindo: o contribuinte tem o débito (debitum, schuld), que é o dever de cumprir a prestação e a responsabilidade (haftung) em caso de inadimplemento. O responsável somente tem a responsabilidade sem ter o débito, pois cumpre o encargo por conta do contribuinte.

O art.134 prevê hipóteses de responsáveis solidários com atuação regular. Na verdade, há crítica a este dispositivo, pois, trata-se de responsabilidade subsidiária e não solidária. Isto porque, não se pode cobrar tanto de um como de outro, mas há uma ordem a ser cumprida: primeiro, cobra-se do contribuinte; após, do responsável.

Acontece que, nem sempre a atuação é irregular e a lei tributária pune aquele que age de forma ilícita. Mais especificamente, o art.135 prevê a possibilidade de responsabilidade pessoal de diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado quando houver excesso de poder – o agente atua por conta própria, além dos poderes que a norma legal, contratual ou estatutária lhe conferem; infração da lei, contrato social ou estatuto.

“São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I – as pessoas referidas no artigo anterior;
II – os mandatários, prepostos e empregados;
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” (grifo nosso)

É importante ressaltar que, para a responsabilização pessoal do dirigente ou diretor deve ser comprovada a atuação dolosa. Desta forma, a infração a que se refere este art. 135 é subjetiva (e não objetiva), ou seja, é dolosa e, como sabido, o dolo não se presume.
Esta ressalva é tão importante que o STJ editou a súmula n.430:

“O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”

Este detalhe vem a ser reafirmado, como já dito, na própria lei anticorrupção a despeito da responsabilidade subjetiva dos dirigentes, conforme o art.3º citado.

Acordo de Leniência

Conceitualmente e de forma breve, o acordo de leniência, previsto no art.16, é um acordo de vontades celebrado entre a Administração Pública e a Pessoa Jurídica para o fornecimento de informações em troca de vantagens na aplicação das sanções. É popularmente chamada de “delação premiada na esfera administrativa”. Não está errado se pensarmos nos efeitos semelhantes, mas não se pode confundir as esferas (penal e administrativa).

“Art.16. A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática os atos previstos nesta lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte:
I – a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e
II – a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.”

Para tanto, além de outros requisitos, previstos nos §§ do  artigo supracitado, o pedido de colaboração deve partir da pessoa jurídica e não da Administração Pública e que a informação a ser prestada pela empresa seja relevante, ou seja, importante/ decisivo para a possibilidade de apurar os responsáveis pela prática do ato criminoso.

Feito o acordo de leniência, a PJ poderá ficar isenta do pagamento da publicação extraordinária, já mencionada; afasta-se a proibição de participação de participar em licitações e contratar com a Adm. Pública; afastamento da proibição de receber subsídios, incentivos etc.; redução de até 2/3 do valor da multa aplicada. Ademais, o acordo interrompe o prazo prescricional de 5 anos, porém não afasta, em nenhuma hipótese, a obrigação de ressarcimento de danos. Por fim, na hipótese de descumprimento do acordo, a Administração ficará proibida de celebrar novo acordo pelo prazo de 3 anos (art.16, §8º).

Conclusão

Percebemos, diante do exposto a relevância que a lei 12.846/13 – Anticorrupção – nos traz. É um avanço, inclusive, legislativo, uma vez, muito países, se quer não possuem disposição normativa como a nossa. É o caso , por exemplo, da Somália que figura como o país mais corrupto do mundo. O Brasil está na posição 76º, de 160 países, do índice de corrupção internacional. É ainda uma posição preocupante, tendo em vista os noticiários que acompanhamos que, a cada dia, informam novos ados, denúncias de corrupção.

O fato é que uma empresa estrangeira passa uma imagem de ser bem estruturada no estrangeiro, também deveria ser, uma vez instalada, no Brasil. O que vemos, no entanto, é que a mesma empresa de origem estrangeira, salvo exceções, quando instalada em países da América do Sul, África e Ásia, é como se passasse a diminuir o seu controle mínimo em todos os aspectos (ambientais, recursos humanos etc) para se adequar aos marcos regulatórios daquele respectivo e destinatário país. Isto não deveria acontecer, pois a manutenção da qualidade, seja em qualquer aspecto, deveria partir sempre, em primeiro lugar da empresa e, em segundo, do controle estatal.

O que me agrada nesta lei é sua simplicidade e de interpretação fácil. Isto é importante, principalmente, na hipótese de sua aplicação, como tem ocorrido com a Operação Lava Jato. É avançada no aspecto legislativo, mas dependerá ainda de uma consciência – já iniciada – pela sociedade para sua implementação de tais regramentos. O Brasil caminha bem. Só espero que não tão bem quanto à criatividade humana e brasileira em descumprir a lei, como bem escreve Augusto Cury, autor do recente livro: O medico da humanidade e a cura da corrupção: “O vírus da corrupção está na mente de todos os seres humanos.”

Como reflexão, indago: A corrupção entre as empresas e o Poder Público é necessário para a manutenção do sistema?

Referências

http://www.greenpeace.org/brasil/pt/Noticias/Pior-vazamento-de-petroleo-completa-cinco-anos/
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm
http://noticias.terra.com.br/brasil/indice-de-corrupcao-aponta-brasil-como-pais-que-mais-piorou,8ad2283b929ed97d76c1e40720801f701ck4rjgi.html

BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Atualização de Misabel Abreu Machado Derzi. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007
CARRAZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. 24.ed. São Paulo: Malheiros, 2008
GRECO, Marco Aurélio. Contribuições
JARDIM, Eduardo Marcia Ferreira. Dicionário Jurídico Tributário. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1996
MACHADO, Hugo de Brito, Ilícito Tributário in Temas de Direito Tributário II.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 29. ed: Malheiros, 2008
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27.ed. São Paulo: Malheiros, 2002
SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário, 5.ed. São Paulo: Saraiva: 2013
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 12.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005

Andressa Gomes
Andressa Gomes
Advogada. Graduada em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo; Tributarista Júnior pelo Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação.
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