2ª Fase do Exame de Ordem: Possíveis Peças de Direito Penal – Resposta à Acusação

Dando continuidade aos artigos sobre as peças prático-profissionais com maior probabilidade de cobrança na segunda fase do Exame de Ordem, hoje falaremos sobre a Resposta à Acusação. Conforme expusemos no artigo anterior, a ação penal ou fase processual, tem início com o recebimento da exordial acusatória, ou petição inicial, pelo magistrado. No âmbito do processo penal, são petições iniciais a denúncia e a queixa-crime, nas ações penais publicas e privadas, respectivamente.

Nesse sentido, dispõe o art. 41 do CPP:

A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Ou seja, o Ministério Público, diante dos elementos apresentados pela autoridade policial no IP[1], ou outras peças informativas que cheguem a seu conhecimento, formará sua convicção, ou opinio delicti, e oferecerá a denúncia, desde que se verifique comprovada a existência de fato que, ao menos em tese, caracterize crime, bem como indícios de autoria e participação. Ao oferecer a denúncia, o MP estará promovendo a ação penal. A denúncia, portanto, é a exposição por escrito dos fatos que constituem, em tese, uma conduta delitiva, ou seja, que se subsume a um tipo penal, ensejando que se aplique a lei a quem seja o seu autor. A seu turno, a queixa-crime é a petição inicial da ação penal privada pretendida pelo ofendido ou por quem legalmente o represente, seja a ação exclusivamente privada ou subsidiária da pública. Frise-se que o oferecimento da denúncia ou da queixa são atos exclusivos de quem detenha legitimidade para tanto: o Ministério Público (denúncia) e o querelante (queixa-crime).

O recebimento da exordial acusatória pelo magistrado está condicionado à ausência das hipóteses do art. 395 do CPP, o qual determina que a denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I – for manifestamente inepta;

II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou

III – faltar justa causa para o exercício da ação penal.

Não verificando nenhuma das hipóteses acima relacionadas, o juiz receberá a petição inicial e determinará a citação do acusado, para que se defenda no prazo de dez dias das incriminações que lhe são feitas na denúncia ou queixa.

Citação é o ato pelo qual o réu toma ciência dos termos da acusação, sendo chamado a respondê-la e comparecer aos atos do processo, a começar, via de regra, pela resposta preliminar à acusação[2]. Em outras palavras: o réu tem o prazo de dez dias, depois de citado, para apresentar uma resposta, alegando tudo que possa interessar à defesa, podendo inclusive pedir absolvição, visto que a esta altura já haverá ação penal em trâmite. Esta resposta se concretiza por meio de uma peça denominada Resposta à Acusação:

Art. 396.  Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único.  No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.

Art. 396-A.  Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

1o A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código.

2o Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.

Lembramos que se o crime for da competência do tribunal do júri, os fundamentos da resposta do acusado se encontram no art. 406 do CPP.

Além disso, a lei prevê em alguns casos especiais, que o juiz, antes do recebimento da peça exordial dê oportunidade ao acusado para que se defenda como ocorre com o art. 55 da Lei 11.343/06, pelo qual o juiz, oferecida a denúncia, ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Portanto, cuidando-se do procedimento especial previsto na Lei de Drogas, antes do recebimento da denúncia, o juiz determinará a notificação do denunciado para que se manifeste a respeito, por meio de defesa prévia, como a própria lei a nomeia. A finalidade é persuadir o magistrado a não receber a inicial acusatória, com a demonstração da presença de pelo menos uma das hipóteses previstas no art. 395 do CPP. Entretanto, nessa fase ainda não há ação penal, impossibilitando que o denunciado formule pleito de absolvição. Outra exceção se encontra no CPP, no capítulo que trata do processo e do julgamento dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos. O art. 513 dispõe que nestes delitos, cujo processo e julgamento competirão aos juízes de direito, a queixa ou a denúncia será instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas. Por sua vez, o art. 514 estabelece que nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias. Em outras palavras, isso significa que nos crimes funcionais, previstos no Código Penal, arts. 312 a 326, após o oferecimento da denúncia e antes do seu recebimento, o juiz deverá notificar o acusado para que se manifeste a respeito da acusação, do mesmo modo que ocorre na defesa prévia da lei de drogas. Aqui o objetivo também é dar ao acusado a oportunidade de tentar convencer o juiz a não receber a petição inicial da acusação. A Súmula 330 do STJ denomina a peça de resposta preliminar: é desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial.

O examinando precisa ficar atento para a nomenclatura dessas peças, pois a banca examinadora costuma exigir a correta denominação e fundamentação das mesmas na prova prática. Por conseguinte, temos as seguintes nomenclaturas:

a) Resposta à Acusação (arts.396, 396-A e 406, CPP);

b) Defesa Prévia (art. 55, Lei 11.343/06); e

c) Resposta Preliminar ou Resposta Escrita (art. 514, CPP).

Em sede de resposta à acusação, várias teses de defesa poderão ser abordadas:

a) Absolvição sumária do denunciado ( 397, CPP):

Art. 397.  Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:

I – a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;

II – a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;

III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou

IV – extinta a punibilidade do agente.

As causas excludentes de ilicitude de que trata o inciso I, estão descritas no art. 23 do Código Penal: estado de necessidade; legítima defesa; estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito.

O inciso II dispõe sobre as causas excludentes da culpabilidade do agente: inimputabilidade, ausência de consciência da ilicitude; e inexigibilidade de conduta diversa. Todavia, o próprio dispositivo legal exclui expressamente a inimputabilidade pela seguinte razão: suponhamos que o réu seja acometido de doença mental que o impeça de ter discernimento sobre seus atos. Diante de tal situação, não será possível uma absolvição sumária, mas sim a absolvição imprópria, que não impedirá a aplicação de medida de segurança (recomendamos a leitura do art. 149 do CPP: incidente de insanidade mental do acusado). Além da inimputabilidade, podemos citar como exemplos de exclusão da culpabilidade o erro de proibição, previsto no art. 21 do CP e a coação moral irresistível, art. 22 do mesmo diploma.

O inciso III dispõe sobre a absolvição sumária do réu fundada em fato atípico, ou na incidência do princípio da insignificância ou bagatela.

Por último, o inciso IV versa sobre a extinção de punibilidade, no entanto devemos advertir que muito embora estejam as causas extintivas elencadas no art. 107 do CP, em sede de resposta à acusação, o pedido de absolvição sumária deverá ser fundamentado no art. 397, IV do CPP, e não em declaração da extinção da punibilidade pelo magistrado.

b) Pedido de rejeição da exordial acusatória (art. 395, CPP):

Conforme já expusemos anteriormente, as hipóteses de rejeição da petição inicial estão relacionadas nos incisos I, II e III do art. 395 do CPP. Denúncia inepta é aquela que não apresenta pelo menos um dos requisitos previstos no art. 41 do diploma processual penal, ou seja, a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias; a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo; e a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Não são apenas esses os requisitos da inicial acusatória, o que permite afirmar que o art. 41 não é taxativo, mas apenas exemplificativo. Outros requisitos: (1) endereçamento ao juízo competente; (2) ser escrita na língua oficial (português); (3) pedido de condenação; (4) indicação do local e data de sua elaboração; (5) identificação do nome e cargo ou profissão daquele que a subscreve (Promotor de Justiça ou advogado); e (6) assinatura do profissional identificado[3].

Muito embora o art. 41 do CPP ainda faça menção à classificação do crime (tipificação), a sua ausência não torna a peça acusatória inepta, porquanto vigora no processo a lógica segundo a qual a parte deve mostrar os fatos, e ao juiz cabe dizer o direito. Havendo erro na capitulação jurídica, o magistrado poderá consertá-la na fase de sentença, ou mesmo antes, promovendo a emendatio libelli (art. 383, CPP)[4]. Porém, para fins de Exame de Ordem, caso o enunciado fale expressamente em ausência da tipificação da conduta do agente, esta deverá ser alegada pelo candidato em sua resposta à acusação. Ou melhor: se o enunciado da questão problema trouxer qualquer hipótese de não recebimento da petição inicial, na forma do art. 395 do Código de Processo Penal, deve-se alegá-la sempre, na resposta.

Os pressupostos processuais de que trata o inciso II, são os requisitos indispensáveis à constituição válida e regular do processo, previstas no art. 267, IV, do CPC de 1973: “Extingue-se o processo, sem resolução de mérito (IV) quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo”. Ocorre que com o advento do Código de Processo Civil de 2015, foi banida da seara processual civil a categoria condições da ação. Assim, no NCPC, o art. 485, IV, aduz que “o juiz não resolverá o mérito quando verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo”. Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar[5] prelecionam que no direito processual penal subsiste a categoria “condições da ação” – ou melhor, “condições para o exercício da ação penal” incluída que foi pela Lei nº 11.719/2008[6].

Desse modo, são condições da ação:

1. A possibilidade jurídica do pedido, isto é, o fato narrado na exordial acusatória deve constituir ilícito penal, sob pena de rejeição;

2. Interesse de agir, materializado no trinômio necessidade, adequação e utilidade, ou seja, a necessidade de recorrer ao judiciário para que seja resolvida uma demanda pelo meio adequado, trazendo um resultado útil para o autor;

3. Legitimidade ad causam: somente o titular do interesse que se quer realizar pode propor a ação. É também chamada de pertinência subjetiva da ação;

4. Justa causa: nada mais é do que o lastro probatório que dá alicerce à acusação (inciso III, art. 395, CPP);

5. Condições específicas: no âmbito do processo penal, fala-se também em condições de procedibilidade ou condições específicas da ação, como a representação do ofendido e a requisição do Ministro da Justiça, nas ações públicas condicionadas. Sem elas o direito de ação não poderá ser exercido;

6. Condições objetivas de punibilidade: são as condições exigidas para o exercício do jus puniendi, aferidas no momento seguinte à instauração do processo;

7. Condições de prosseguibilidade: são as condições para o prosseguimento de uma ação já deflagrada, como, por exemplo, a necessidade do acusado recobrar a sanidade mental, em hipóteses de doença mental superveniente, pois enquanto isso não acontecer, o processo permanecerá paralisado, correndo normalmente a prescrição.

c) Exceções (art. 95, CPP)

de acordo com o que estabelece o art. 95 do CPP, poderão ser opostas as exceções de: I – suspeição; II – incompetência de juízo; III – litispendência; IV – ilegitimidade de parte; e V – coisa julgada.

Em síntese: ordinariamente deduzida a pretensão em juízo, observado o devido processo legal, caberá ao juiz julgar o mérito da demanda e acolher, ou não, o pedido do autor. Excepcionalmente, antes de julgar o mérito, deverá decidir sobre certas circunstâncias ou situações jurídicas que podem afastá-lo do processo ou determinar a extinção deste sem o julgamento do mérito. Exceções, portanto, são questões jurídicas cuja análise precedente ao mérito se impõe ao juiz do feito, com o objetivo de decidir sobre a ausência, ou não, de pressupostos processuais e condições da ação[7]. Consoante determina o art. 396-A do CPP, na resposta, “o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa”. Tratando-se das exceções, o § 1º determina que estas sejam processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 do Código Processual Penal. Isso significa que a defesa oferecerá a resposta à acusação e, separadamente, a petição concernente à exceção alegada. Mas para a prova da OAB, seguimos as orientações do professor Leonardo Castro[8]: “elaborar a resposta à acusação e, em seu corpo, alegar as teses que deveriam ser abordadas na petição da exceção. É errado, mas é a melhor solução. Caso isso ocorra, penso que, em recurso, seja possível reverter a situação”.

d) Nulidades (arts. 563 e 564, CPP):

No que diz respeito às nulidades é essencial observarmos o que dispõem os arts. 563 e 564 do CPP:

Art. 563.  Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

Trata-se do princípio “pas de nullité sans grief” pelo qual não se anula um processo ou um ato processual, senão em razão de comprovado prejuízo sofrido pela parte interessada. Em outras palavras, isso quer dizer que de fato aconteceu um equívoco ou erro no processo, mas não se justifica sua anulação, pois ninguém saiu prejudicado. Aplica-se somente às nulidades relativas, pois as nulidades absolutas são presumíveis. Já o art. 564 elenca as situações em que ocorrerá nulidade e m face da relevância da matéria, recomendamos ao examinando uma leitura mais aprofundada em um bom manual de direito processual penal. Indicamos Renato Brasileiro ou Nestor Távora, mas cada um escolhe o doutrinador que achar melhor.

e) Desclassificação da denúncia:

Entende o STJ que o juiz pode alterar a classificação do crime no momento do recebimento da denúncia, desde que tal alteração importe em benefício para o réu ou permita a correta fixação da competência, ou do procedimento a ser adotado. Exemplo: pedir a desclassificação de homicídio para lesão corporal[9]. Nesse caso há evidente benefício para o réu, uma vez que a pena máxima cominada em abstrato ao crime de lesão corporal é menor do que a do homicídio.

Estrutura da Peça Prático-profissional:

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da… Vara Criminal da Comarca…

“N”…, já qualificado nos autos, vem, por seu advogado, oferecer RESPOSTA À ACUSAÇÃO, com fundamento nos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal, pelas razões a seguir expostas:

I – Dos Fatos

Neste tópico, deve-se fazer um breve relato da situação descrita no enunciado da questão, pois não é atribuída nenhuma pontuação.

II – Do Direito

Aqui podem ser combatidas todas as teses apresentadas pela acusação, desde questões preliminares a questões de mérito. Lembramos que todas as teses devem ser fundamentadas com a indicação do dispositivo legal pertinente. Porém, não é necessário transcrever todo o artigo, bastando indica-lo. Lembramos que os pedidos são uma consequência lógica das teses de defesa apresentadas.

III – Dos Pedidos

Diante do exposto, requer:

a) a rejeição da petição inicial, com fundamento no art. 395,III, do Código de Processo Penal;

b) caso Vossa Excelência mantenha o recebimento, requer a absolvição sumária do réu, com fundamento no art. 397, incisos I e III, do Código de Processo Penal;

c) por fim, caso os pedidos não sejam acolhidos, pede a intimação das testemunhas ao final arroladas.

Termos em que, pede deferimento.

Comarca…, data…

Advogado…

OAB…

Rol de Testemunhas:

1. Testemunha…

2. Testemunha…

3. Testemunha…

Observações importantes:

Como a Resposta à Acusação é oferecida após o recebimento da denúncia e citação do réu, presume-se que ele já foi qualificado na inicial acusatória, tornando desnecessário qualificá-lo outra vez.

A peça deverá ser endereçada ao juízo competente, devendo o examinando observar as hipóteses de competência da Justiça Federal (art. 109, CF) ou do Tribunal do Júri (art. 74, § 1º, CPP).

A FGV exige a nomenclatura correta da peça, “Resposta à Acusação” e sua correta fundamentação. Além disso, o rol de testemunhas deve constar sempre ao final da peça.

Nenhuma informação a respeito do acusado, como sobrenome, RG ou CPF deve ser inventada pelo examinado. Se a questão problema disser que ele se chama Pedro, nada mais deve ser acrescentado.

Ao final é suficiente inserir Advogado… e OAB…, assim mesmo, seguido por reticências ou xxx, mas sem assinatura ou números criados aleatoriamente, como 2468, etc.

Por fim, ressaltamos que os pedidos formulados na estrutura da peça acima são meramente ilustrativos.

 

[1] Inquérito policial, arts. 4º a 23 do CPP.

[2] TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 11 ed. rev. amp. atual. Salvador: Juspodium, 2016, p. 1054.

[3] MARCÃO, Renato. Código de processo penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 299.

[4] TÁVORA, Nestor; ROQUE, Fábio. Código de processo penal anotado para concursos. 6 ed. rev. amp. atual. Salvador, Juspodium, 2015, p. 521.

[5] TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 11 ed. rev. amp. atual. Salvador: Juspodium, 2016, p. 251.

[6] Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos à suspensão do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e aos procedimentos.

[7] MARCÃO, Renato. Código de processo penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 454.

[8] https://leonardocastro2.jusbrasil.com.br/

[9] STJ, 5ª Turma. RHC 27.628-GO, Rel. Min. Jorge Mussi, j em 13/11/2012.

 

Robson Souto
Robson Souto
Advogado Criminalista; Membro da Associação Brasileira da Advocacia Criminal Divisão/SE; Professor de Direito Penal e Processo Penal; Autor de e-books e artigos jurídicos; Colunista do Portal MegaJurídico.
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