O Direito de Imagem no Contrato de Trabalho Desportivo

Coordenador: Ricardo Calcini.

 

Em nossa coluna de hoje, preparei uma breve leitura sobre o direito de imagem e no contrato de trabalho.

Começaremos nosso diálogo tratando sobre a existência da proteção à imagem e alguns posicionamentos quanto ao que e entende por exposição arbitrária da imagem e o que se entende como exposição permitida.

Em seguida, tratarei com você, leitor, sobre o direito da personalidade no âmbito do direito do trabalho, uma vez que o direito de imagem é um desses direitos essenciais da pessoa humana.

Por fim, aplicando as ideias anteriores, apresentarei como se manifesta o direito de imagem no âmbito do contrato de trabalho desportivo.

Acredito que poderemos retomar a conversa em outros momentos, assim, fique de olho e não deixe de nos acompanhar aqui no Portal Megajurídico.

1. Direito de Imagem na Constituição da República Brasileira

Na Constituição da República Brasileira de 1988, existe previsão expressa de coroamento da proteção à imagem e, assim, a fixação do tema como sendo da garantia constitucional ao direito de imagem.
O artigo 5º, da carta de direitos, em seu inciso V, já anuncia, de modo indireto, que à pessoa é dado a garantia do desagravo, caso um alguém extrapole os limites da manifestação do pensamento. Referido desagravo vem na forma do direito de resposta, proporcional ao agravo, e devidamente possível a cumulação desse com o dever de indenização por dano, se for o caos.

Ainda no artigo 5º, da nossa carta de direitos, o inciso X estabelece a garantia constitucional da honra e a vida privada, o que, a toda evidência, atraí ao seu polo de gravidade, a proteção da imagem da pessoa.

Por fim, o inciso XXVII do multicitado artigo 5º, diz que são assegurados nos termos da lei, a reprodução da imagem, ainda que, nas atividades desportivas.

Deste modo, percebemos que, com a promulgação da Constituição de 1988, o direito de imagem estabeleceu-se como um direito autônomo, i.e., uma manifestação da personalidade da pessoa que merece o amparo e proteção legal adequados, independente de que concorra, simultaneamente, a ofensa ou a um outro direito da personalidade.

As pessoas físicas e as pessoas jurídicas possuem direitos à personalidade, tendo a pessoa jurídica, sob a ótica de Bittar, “[…]atributos intrínsecos à sua essencialidade, tal como por exemplo, os direitos a marca, a símbolos e à honra”. (2004, p.12-13).

Neste passo, a imagem ganhou tão elevado status que Bittar (2004, p.12), atenta sobre a possibilidade da existência de um direito sobre objetos, para impedir que terceiros que não possuam a autorização do proprietário, possam expô-las em público. Tal ilação nos indica que se deve observar, também, a proteção da imagem aos bens que se possam conectar à pessoa que é sua proprietária atual.

De outro lado, nem toda exposição da imagem será considerada proibida ou arbitrária.

Veja-se o seguinte caso que trata da chamada divulgação de imagens pessoais, que tenham sido captadas em locais públicos.

Na questão sob análise, entendeu o Tribunal que não configura violação ao direito à imagem quando uma famosa modelo fora flagrada enquanto fazia topless na piscina de um hotel, sob o fundamento que a famoso modelo voluntariamente expôs sua efígie em local público. (SOMBRA; FRANCIULLI NETTO, Apud MARTINS, 2005. p. 7-8)

Também não há violação ao direito à imagem quando a imagem for utilizada como forma de coibir certos atos, tais como o consumo de entorpecentes, violações de transito, abuso de álcool etc. de modo que, a imagem não é utilizada para denegrir ou para ofender a hora ou a imagem da pessoa e sim como ato educativo.

Entretanto, quando utilizada sem fins lucrativos, o consentimento do titular pode se dar de forma tácita, bastando apenas que este não se oponha a imagem representada, embora se prima para que o consentimento do titular se de forma expressa para maior segurança da que a público expor a imagem bem como para o titular da mesma.

De toda forma, a permissão pode ser gratuita ou onerosa. Seja qual for a hipótese, quem possui a titularidade da imagem não estará transferindo a imagem, está apenas permitindo que outrem a utilize com o consentimento do titular o que se faz por meio de uma avença de cessão de imagem.

Segundo Affornalli, (2003, p.56), tal contrato pode ser de cessão ou permissão, pois este, por se tratar de um direito da personalidade, é inalienável, tendo em vista que o titular da imagem não se priva do uso de sua própria imagem também não há configuração de contrato de locação, sendo para isso, necessária a formulação de um novo contrato, desta vez, de locação com características de direito de imagem.

O direito a imagem que concerne às marcas industriais, remonta a 1971, pelo disposto na lei nº 5. 772/71, lei esta que instituía o código de propriedade civil que em um de seus artigos, trata do que não pode ser registrado como marca, sendo: nome civil, pseudônimo notório e efígie de terceiro, salvo com o expresso consentimento do titular ou de seus sucessores, como afirmou Bittar (2004, p. 12-13).

Possui expressa proteção constitucional, no artigo 5º incisos X e XXVIII alínea ‘a’ incluindo as proteções nas atividades desportivas.

2. Os Direitos de Imagem no ambito Trabalhista.

A necessidade de qualificação profissional juntamente com as exigências do trabalhador vem aumentando cada dia mais, e junto com esse aumento nas cobranças, acresce também o nível de danos à saúde do mesmo, expondo até mesmo a própria vida a perigos devido as necessidades especiais que cada emprego requer.

A função social do direito do trabalho é oferecer justiça e promover a solidariedade na sociedade para tanto, precisa-se observar o princípio da dignidade pessoal do trabalhador, que só e somente só é possível com a efetivação dos direitos sócio fundamentais a ele pertencentes.

Cunha (2004) explicita que

[…] falar de direitos de personalidade no âmbito do direito do trabalho sempre nos remete a questões candentes, e outras pontuais, como o regime análogo à escravidão em que se encontram tantos trabalhadores, mesmo em nosso País. Igualmente se colocam as questões ligadas à higiene e segurança do trabalho, em que o desaviso dos trabalhadores e a negligenciados empregadores conduz a inúmeros acidentes de trabalho e à instalação de moléstias profissionais, gerando incapacidade total ou parcial e, até mesmo, a morte.

Ainda com Cunha (2004), a ofensa maior ao trabalhador é:

[…] na forma perversa com que o sistema produtivo, de modo sutil insidioso, faz exigências que não pertencem ao contrato de trabalho, retirando do trabalhador seu direito de escolha, conduzindo-o a abrir mão de muitos de seus direitos de personalidade, já que, mesmo sem saber, ao ceder sua força de trabalho acaba por ceder boa parte dos seus direitos de personalidade.

Entende-se que para ser alcançada a dignidade humana, um dos princípios que norteiam a constituição federal do Brasil, se há uma necessidade de oferta de empregos aos cidadãos.

A cessão dos direitos da personalidade por meio de contratos, muito embora sua característica seja de intransmissibilidade, é possível, como ocorre no contrato de trabalho desportivo.

3. O Direito de Imagem no Contrato de Trabalho Desportivo

O direito de imagem, direito fundamental incluso nos direitos à personalidade, é passível de ser cedido mediante contrato para exploração comercial, como aventamos acima.

Ressalve-se que, sem a devida autorização prévia e expressa, não será possível utilizar a imagem de outrem, sob pena de reparação ao ofendido pela violação.

No caso do contrato de trabalho desportivo, é interessante como a legislação inicialmente entendeu que deveria haver uma proteção especial à imagem do atleta.

Deste modo, quando se tratar de competições desportivas, a imagem dos atletas poderá ser utilizada mesmo sem o prévio acordo do mesmo, pois é de fato inerente ao exercício da profissão, e, em assim sendo, a transmissão pelos meios midiáticos compara-se ao trabalho artístico.

De outro giro, a proteção da imagem do desportista acaba se concretizando através chamado “direito de arena”, que funciona como verdadeiro contrato de cessão de imagem com contrapartida, i.e., como forma de se reconhecer o dever de retribuir monetária pela utilização de tais imagens nos meios de transmissão.

Contudo, não há paz quando a discussão acerca dos limites do uso do direito de imagem no âmbito do “direito de arena”.

Por exemplo, no futebol, não só brasileiro, como em toda a América Latina, a cessão do direito de imagem tem sido alvo de inúmeras discussões, quando se trata de contratos firmados diretamente entre jogador e clube, para que possamos entrar um pouco mais nessa discussão, é necessária uma explicação rápida sobre o chamado “passe”.

O passe estava disposto o artigo 11 da revogada lei nº 6.354/1976:

Art. 11. o passe é a importância devida por um empregador a outro, pela cessão do atleta, durante a vigência do contrato ou depois de seu término, observadas as normas desportivas pertinentes (BRASIL, 1976).

Anteposto, o instituto de passe vinculava o jogador ao clube, ainda que, o vínculo empregatício entre eles não mais existisse, fazendo valer uma espécie de cárcere imposto ao jogador e ao clube, à medida que, a atividade profissional só seria realizada caso o clube assim o permitisse.

Podemos concluir que o passe era um meio que o clube possuía para garantir o pagamento da indenização, segurando o atleta até que o atestado liberatório fosse pago ainda que findado o vínculo trabalhista, forçando o atleta, devido a falta de interesse de pagamento das verbas por outro clube, a aceitar salários menores para poder disputar partidas e campeonatos.

Esta situação persistiu até entrar em vigor a Lei nº 9. 615/98, a chamada Lei Pelé, que, por sua vez, extinguiu o instituto do passe, permitindo assim ao atleta quando ao termino do contrato, se sentisse livre para fazer negócio com outros clubes, e, ainda que em vigor o contrato, o atleta teria total liberdade para transferir-se para outro clube bastando que a clausula indenizatória fosse paga pelo clube contratante.

Mas então, qual era a relação entre a extinção do passe e os contratos de cessão entre atleta e clube?

A resposta é dada com clareza por Jorge Miguel Acosta Soares, em que versa:

[…] a crise econômica internacional que se abateu sobre todo o mundo após 2008 reduziu a capacidade financeira dos clubes europeus, assim como sua voracidade sobre nossos atletas, mas não a extinguiu. O futebol da Europa continua contratando, e pagando bem.
[…] No Brasil, fonte inesgotável de formação de atletas, o aumento da procura e da pressão dos clubes europeus provocou uma elevação real nos salários dos jogadores.
[…]Os clubes, para manter seus talentos, precisavam pagar bons salários. Quase ao mesmo tempo, os clubes assistiram à extinção do “passe” pela Lei nº 9.615/98, a “Lei Pelé”, que retirava das entidades uma poderosa fonte de renda.
[…] Tentando reduzir os gastos, os clubes começaram a se utilizar do “contrato de imagem” instrumento que em nada guardava semelhança com a licença feita no exterior.
[…] Os jogadores no momento da contratação passaram a assinar em paralelo outro documento, o “contrato de imagem”, quase como acessório do contrato de trabalho. Sua finalidade essencial, desde que começou a ser utilizado em larga escala, foi dividir a remuneração do jogador em duas partes que, supostamente, teriam naturezas distintas.
[…] Assim, passaram a conviver, lado a lado, o contrato de trabalho, com sua natureza salarial, e o “contrato de imagem” cuja natureza aparentemente seria cível: o primeiro entre o clube e o atleta, em que este recebia uma pequena parte da remuneração, sobre a qual recaíam todos os encargos trabalhistas e fiscais; o segundo, assinado, em geral, entre a agremiação e uma pessoa jurídica especialmente aberta para esse fim, cujos pagamentos são isentos de tributos e reflexos trabalhistas, lançados apenas como despesas.

Como o atleta necessita expor a sua imagem para realizar suas atividades laborais, acaba-se indagando: deve o clube pagar por tal exposição? A resposta é: depende da exposição.

Ocorre, então, a separação da imagem do atleta em, de um lado, a sua imagem pessoal, a qual não está ligada ao contrato de trabalho, nem ao clube, sendo neste caso, a imagem que o classifica fora dos gramados; e, por outro lado, a sua imagem profissional, aquela diretamente associada ao contrato e ao clube, decorrendo a pública exposição que é característica do contrato de trabalho firmado pelo jogador. (SOARES,2008)

Com base nesta divisão, permite-se que o clube explore a imagem do jogador quando estiver participando de jogos ou treinos, sem ter de necessariamente firmar um contrato para tal finalidade, bastando apenas um acordo entre as partes quanto ao contrato individual do atleta.

Porém, o uso da imagem do atleta durante a consumação do seu contrato também deve ser levada em conta, pela exposição do mesmo ás câmeras e da visão do público.

E é por este motivo que o direito de arena existe, para a remuneração dos jogadores de futebol durante uma partida de futebol.

 


Referências:

AFFORNALLI, Maria Cecília Naréssi Munhoz. Direito à Imagem. Editora Juruá, p. 57

BITTAR, Os direitos da personalidade. 7. ed., São Paulo: Forense Universitária, 2004.

CUNHA, Maria Inês Moura Santos Alves da. Os direitos de personalidade e o contrato individual de trabalho. In. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, v. 70, n. 1, p. 91-100, jan./jun. 2004.

SOARES, Jorge Miguel Acosta. Direito de imagem e direito de arena no contrato de trabalho do atleta profissional. São Paulo: LTr, 2008.

SOMBRA, Thiago Luis Santos; FRANCIULLI NETTO, Domingos. O direito à imagem em locais públicos. In MARTINS, Ives Gandra da Silva. (Coord.) Direito à privacidade. São Paulo: Ideia & Letras, 2005

Flávio Porpino Cabral de Melo
Flávio Porpino Cabral de Melo
Advogado na COMPESA. Consultor Jurídico em Governança Corporativa. Professor de Cursos Jurídicos e de Pós-Graduação (Grupo Ser Educacional, UNINABUCO, UNINASSAU, ESA/OAB/PE). Mestre em Direito pela UNICAP. Pós-Graduado em Direitos Humanos pela UNICAP. Secretário da Comissão Comissão de Combate à Publicidade e Propaganda Irregulares da Advocacia na OAB/PE. Membro do IAP/PE. Membro da Comissão de Direito à Cidade na OAB/PE. Membro da Comissão Especial de Advocacia Estatal na OAB/PE.
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