O decisionismo ainda vive? A escolha de Ministro para o STF

O Direito é uma ciência que exige a transposição do seu conteúdo à realidade mundana: Sai do texto, das palavras que contém o veículo legislativo, é extraído pelo intérprete e é ditada a norma.

Desde a Hermenêutica de Hermes, a interpretação busca retirar das entranhas da lei o seu verdadeiro conteúdo normativo, sua aplicação com o que dê melhor se pode concluir no conjunto de regras, princípios, conceitos e finalidades próprias no qual é concebida.

A norma não é qualquer coisa. É algo que precisa ser legitimada, assim como a lei que é produzida precisa de legitimação à moda de Kelsen (validade hierárquica) e à luz da Constituição.

Se a norma for qualquer coisa, então já não tem legitimidade, mas, sim autoridade.

Carl Schmitt cunhou polêmico, mas, talvez atual slogan: “Soberano é quem decide sobre o Estado de exceção”.

De acordo com este pensamento o jurídico é a decisão, está fora, é externo, é do soberano, não é um fenômeno passível de ser compreendido hierarquicamente como concebemos a partir da Teoria Pura de Kelsen.

Schmitt inaugura a escola do decisionismo. O Direito é uma ordem concreta e não uma ordem formalmente válida. De acordo com esse pano de fundo, o caos é natural, a decisão estabelece a ordem nesse meio.

Não é um jogo de palavras: Se há caos, não há ordem nenhuma, e a decisão do soberano estabelecerá uma ordem, sua ordem, que também ditará as regras de validade das decisões posteriormente a serem proferidas. O soberano está fora da ordem.

Essa foi praticamente a ideia adotada pelo nazismo, transformando em autoridade um discurso contralegem, uma decisão lastreada na solução final acunhada por Hitler. Isso foi há oitenta anos.

Mas, o decisionismo está por aí, ou melhor, por aqui no Brasil. E não digo da atuação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, os ativismos e a judicialização, refiro-me às decisões políticas tomadas pela Presidência da República.

Por que indicar um ministro para o STF gera tanta polêmica?

Porque o candidato era Ministro da Justiça, responsável pela fiscalização e condução da Operação Lava-Jato, porque esse candidato execrou todas as gestões penitenciárias dos presidentes anteriores, eximindo-se da responsabilidade pela explosão de rebeliões e, enfim, porque nem mesmo ele, o candidato, sustenta sua indicação.

Cândido Barata Ribeiro, Médico, exerceu o cargo de ministro do Supremo Tribunal Federal, foi nomeado, sendo, posteriormente, rejeitado no ano seguinte, conforme a regra prevista na época.

Naquela ocasião, em 1894, a Comissão do Senado Federal concluiu que o notável saber tem de ser jurídico e gozar de reputação e instrução em jurisprudência, razão pela qual sua nomeação não foi aprovada.

Além de Barata, Innocêncio Galvão, Ewerton Quadros, Antônio Sève e Demosthenes Lobo foram rejeitados pelo Senado, em mais de dois séculos de nossa República, conforme notas de José Celso de Mello Filho.

O Senado estadunidense rejeitou doze, também um número não expressivo.

Esses números indicam a necessidade de sintonia política entre o Presidente e o Senado. Quando o nome é rejeitado, não quer necessariamente indicar que o candidato não preencha os requisitos.

Nisso reside o perigo: A reputação ilibada é aquela aferida pelo Senado ou pelo senso comum? O notável saber jurídico não pode ser objetivamente delimitado com exigência de título?

Por que, afinal, é tão difícil travar esse decisionismo na escolha do Ministro?

A Corte Suprema, no Brasil e em outros modelos, funciona como árbitro que decide a luta de braço entre a tensão social e a gestão política.

A jurisdição constitucional não chama para si apenas o controle da compatibilidade das leis, mas, como temos visto, para a Corte Suprema chegam as denúncias, inquéritos, cautelares, pedidos de afastamento envolvendo a cúpula dos poderes.

A justiça constitucional, tem se tornado mais um jogo de poder, do que propriamente uma Corte que decida aquilo (lei ou ato) que é compatível com a norma fundamental ou não, para se tornar mecanismo de troca de favores, de reciprocidade.

Enquanto a moralidade da administração pública permanecer neste nível, veremos muitos nomes envolvidos na política nomeados e aprovados para o Supremo Tribunal Federal.

A operação Lava-Jato já tem sido abafada da mídia, o que reflete o anseio de setores políticos para que logo ela caia no esquecimento, só espero que para isso não seja utilizada uma cadeira do Supremo Tribunal Federal.

Cristiano A. Quinaia
Cristiano A. Quinaia
Mestre em Direito - Sistema Constitucional de Garantia de Direitos (Centro Universitário de Bauru). Especialista LLM em Direito Civil e Processual Civil. Advogado.
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