ColunaTrabalhista in focoO dano extrapatrimonial na CLT: uma visão crítica

O dano extrapatrimonial na CLT: uma visão crítica

Coordenador : Ricardo Calcini

Com a promulgação da Lei 13.467/17 – Lei da Reforma Trabalhista – passamos a ter, no texto da Consolidação das Leis do Trabalho, tópico específico acerca do dano extrapatrimonial, disciplinado entre os artigos 223-A e 223-G.

Já de início é oportuno atentar para a utilização do termo “dano extrapatrimonial”, abandonando a terminologia restrita e mais usual de “dano moral”. E essa opção do legislador, por certo, teve mote na intenção de empregar maior abrangência à lei, incluindo nesse tema todo dano que não seja patrimonial, tal como o dano moral propriamente dito, que surge da ofensa a direito da personalidade; o dano estético, que é conceituado como alteração morfológica que resulta em afeamento do indivíduo; e o dano existencial, reconhecido mais recentemente quando verificada a frustração ao projeto de vida pessoal do trabalhador.

Em outro falar, não se tratando de dano emergente, lucro cessante e/ou pensão vitalícia, a aplicabilidade dos mencionados dispositivos legais é certa.

Já no artigo 223-A nos deparamos com a tentativa do legislador em limitar o espectro de incidência do dano extrapatrimonial apenas às hipóteses definidas naquele título, atitude que se mostra pouco prática, já que a dinamicidade da sociedade não é refreada pela previsão estática da legislação.

E seguindo no mesmo sentido limitativo, o artigo 223-B, que especifica como causador de dano extrapatrimonial aquele que age ou se omite ofendendo a esfera moral ou existência da pessoa física ou jurídica, define ser elas, pessoa física ou jurídica, titulares exclusivas do direito à reparação, previsão que não se coaduna com a realidade dos fatos, já que, como é cediço, o dano causado pode suplantar a pessoa específica do trabalhador, atingindo o núcleo familiar, por exemplo.

O artigo 223-C traz, de maneira não exaustiva, os bens jurídicos tutelados à pessoa física, dentre elas, a honra e a imagem, sendo que outros bens, como a etnia e a idade, haviam sido incluídos no mencionado dispositivo pela Medida Provisória 808, que perdeu sua vigência pelo decurso do tempo. Quanto à pessoa jurídica, os bens juridicamente tutelados vêm destacados no artigo 223-D.

A responsabilidade pelo dano de maneira proporcional à ação ou omissão encontra previsão no artigo 223-E, sendo que o dispositivo seguinte, artigo 223-F, define a possibilidade de cumulação do dano extrapatrimonial com o dano material decorrente do mesmo evento lesivo, disciplinando, ainda, em seus parágrafos, a discriminação dos danos deferidos, bem assim a não influência do dano material na fixação do dano extrapatrimonial.

A essa altura passaremos à analise do artigo 223-G da CLT, que em seu “caput” inovou positivamente, destacando parâmetros para auxiliar o julgador no arbitramento da indenização reparatória do dano extrapatrimonial, que considerará circunstâncias importantes para o enquadramento do dano sofrido.

De outro lado, também é digno de registro que esse, sem dúvidas, foi o dispositivo sobre dano extrapatrimonial que mais trouxe discussões após o implemento da reforma trabalhista, haja vista ter, em seu § 1º, efetivamente, tarifado o dano extrapatrimonial.

A sua redação ficou definida nos seguintes termos:

1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:

ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;
ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;

III. ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;

ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.

Bem de ver-se que enquadrada, a ofensa, como de natureza leve, média, grave ou gravíssima, o quantum indenizatório corresponderá em até três, cinco, vinte ou cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido, respectivamente. Em sendo pessoa jurídica a ofendida, o salário contratual do ofensor é que será utilizado como parâmetro (art. 223-G, § 2º).

O desajuste dessa opção legislativa havia sido minorado com a alteração promovida pela Medida Provisória 808, que deixou de considerar o salário contratual do ofendido como parâmetro para definição da indenização, adotando o teto dos benefícios pagos pelo Regime Geral de Previdência Social, mas a perda de sua vigência restabeleceu a redação original e nada positiva da Lei 13.467/17.

E a principal crítica que é dirigida a essa tarifação é o fato de que a ofensa imaterial sofrida por um trabalhador não é maior ou menor em decorrência do salário que ele aufere. Se levarmos em consideração que a ofensa decorre do mesmo fato, não aparenta ser justo que quem recebe salário maior terá uma indenização mais considerável, enquanto aquele que recebe salário inferior terá uma indenização reduzida.

O aspecto discriminatório é, diante desse quadro, irrefutável.

Tanto é dissonante, a previsão legal em análise, dos valores e princípios constitucionais que enfatizam a igualdade e a não discriminação, bem assim do arcabouço normativo internacional no que tange à proteção dos direitos humanos, que referido dispositivo é objeto de ações diretas de inconstitucionalidade perante o C. STF.

A declaração de inconstitucionalidade pela Corte Suprema é o que se espera, haja vista que, da forma que redigido, o parâmetro desproporcional criado pelo legislador sem qualquer fundamento jurídico, lógico ou social, mais discrimina e segrega, ecoando de maneira infeliz que “todos não são mais iguais perante a lei”.