Publicada em 25 de agosto de 2020, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por meio da RE 796.376 SC, Tema nº 796, um assunto que há muito era controverso, ou seja, quanto à incidência de ITBI no que se refere à previsão da imunidade tributária prevista no artigo 156, § 2º, I, da Carta Magna.

Trocando em miúdos, a controvérsia resolveu qual o alcance que a imunidade tributária teria quanto aos imóveis integrados ao patrimônio de pessoa jurídica, na hipótese do valor inteiro ultrapassar o limite do capital social a ser integralizado.

Contextualizado o referido case:
– foi a discussão de uma empresa constituída em maio de 2010, com objeto social delimitado na participação societária e acionária em outras empresas e representação comercial;
– o capital social da firma era de R$ 24.000,00, sendo integralizado com dezessete imóveis, dos quais o valor redundava em R$ 802.724,00;
– por fim, o município não concordou com a emissão da guia do ITBI com imunidade integral.

Neste sentido, a empresa Lusframa Participações Societárias Ltda, após decisão desfavorável, interpôs um Recurso Extraordinário contra o acórdão da Quarta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que na oportunidade decidiu em favor do Município de São João Batista deliberando pela ocorrência do fato gerador do ITBI, quando da integralização do capital social, impossibilitando a imunidade tributária.

A recorrente argumentou pela reforma do Acórdão no sentido de declarar a imunidade do ITBI, independente se da integralização do capital ocorrer excesso e conversão do valor superior em reservas de capital, mais especificamente quanto ao obedecimento dos parágrafos do artigo 37 do CTN porque a lei não prevê que na hipótese das cotas sociais sejam diferentes por um valor maior do que aquele nela subscrito, não seria ilícito ter a imunidade.

A PGR, em linhas gerais, opinou pelo desprovimento do recurso, pois compreendia que o ITBI só poderia ser imune nas situações de transmissão de bens, desde que sejam específicas para a composição do capital.

A Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras – ABRASF – foi admitida como amicus curiae sustentando o seu real interesse em função de sua representação que tem das principais cidades do país, bem como advogou que a imunidade não poderia ocorrer quando o “valor total dos bens imóveis excederem o limite do capital social a ser integralizado ou quando o imóvel não contribuir para a capacitação da sociedade na exploração do seu objeto social”.

Em função do contexto fático entabulado, o Pleno do Pretório Excelso, na sua maior parte, no teor do voto do ministro Alexandre de Moraes, firmou a seguinte tese:

“A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”

É digno de nota, no caso presente, que a simples dedução matemática denotava em R$ 778.724,00 (diferença de R$ 802.724,00 – R$ 24.000,00), isto é, a constituição do capital social, fator primordial para a feitura da imunidade tributária, equivalia percentualmente a 2,99% dos imóveis incorporados ao patrimônio da empresa.

Como bem votou o ministro relator, a constituição da reserva de capital, situação que pode ocorrer quando a incorporação de imóveis é superior na feitura de uma integralização de capital, é deveras desproporcional ao seu capital e, ainda, ao livre pagamento do ITBI.
Assim, a decisão da corte suprema não admite, a título da criação de reserva de capital, a pretensão de imunizar o valor superior que os imóveis excedam às quotas integralizadas do capital social.
Outrossim, é claro como a luz do sol, que a tese do STF é minimalista, pois a adequação da ratio decidendi decidiu apenas quanto à imunidade estar voltada ao conceito de integralização do capital subscrito, desconsiderando no caso que as reservas de capital também possam ser imunizadas.

Importante frisar, desde que bem instrumentalizada, compreensível que em outras situações de planejamento tributário é possível orientar o cliente quanto ao correto uso da integralização de capital, sem a obrigação do pagamento de ITBI. É o caso, por exemplo, das holdings rurais, conforme determina, in verbis, a lei 9.249/95, art. 23:

“Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado.”

Na legislação acima, desde que o produtor realize o capital com a transmissão da incorporação de seus imóveis para a holding em questão, é possível avaliar que a incidência do ITBI não geraria fato gerador de cobrança, pois a realização do capital, neste caso, respeitaria o conceito de imunidade tributária.

Deste modo, inadvertidamente, alguns fiscos podem não efetuar a correta interpretação do obter dictum da repercussão geral, pois esta julgou situação não imune ao tributo ITBI, apenas os valores que ultrapassarem o capital social, isto é, bem diferente se a intenção da pessoa física seja ter o interesse de incorporar seus bens imóveis ao capital a ser integralizado, desconsiderando, logicamente, a reserva de capital.

Portanto, o importante, independente da estratégia que será adotada pelo empresário, contemporizando a consequência diagnosticada de tal julgamento, é a relevância do papel de um regular e legal planejamento tributário, pois este, quando bem utilizado, é o procedimento estudado que redundará em elisão tributária nas situações de planejamento sucessório, reestruturações patrimoniais, holdings ou etapas preambulares de empreendimento tributários.

Gihad Menezes

Possui graduação em Direito e graduação em Ciências Contábeis pela Universidade Católica de Santos. Especialização em Gestão Pública pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro; Especialização em Direito Público pela UNB; Especialização em Ética, Valores e Cidadania pela USP; Atualmente aluno do L.L.M. - Master of Laws - em Direito Tributário pelo INSPER/SP. Professor da FESP/PR. Professor convidado para ministrar aulas em Universidades e cursos preparatórios para concursos públicos. Sócio do Escritório de Advocacia Terêncio Filho, Menezes & Machado Advogados Associados.

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