As Dez Medidas de Deltan, The Intercept e o Estatuto de Roma

A avaliação do conteúdo das mensagens trocadas entre Sérgio Moro e Deltan Dallagnol ficam a cargo do leitor, porque além do conteúdo jurídico, há traço de ideologia que permeia a atuação de ambos na famigerada operação Lava Jato.

Fixada tal premissa, em se considerando o conteúdo comprometedor das mensagens trocadas entre o Procurador e o então Juiz Federal condutor do caso, é momento de avaliar qual o impacto jurídico e qual uso que pode ser feito daquelas mensagens divulgadas pelo The Intercept.

The Intercept não afirmou ao público, ainda, qual a fonte das mensagens recebidas, não sendo possível saber-se a autoria de sua obtenção, não se podendo, ainda, falar se foi ou não atuação de um cracker de sistema informático.

Conforme as investigações avançam parece que tudo foi fruto de algum invasor nas redes sociais de Moro e Deltan, com o acesso de aplicativo de bate-papo, o conhecido Telegram, sem autorização judicial que é exigida para a interceptação dos referidos dados. Logo, ao menos em tese, a invasão se deu ilicitamente no aplicativo de mensagens de Moro e Deltan, interceptando-os de forma ilegal.

São várias as teorias a respeito do uso da prova ilícita no processo penal. Talvez a mais conhecida e que foi discutida por ocasião do julgamento do ex-presidente da República Fernando Collor, é a fruits of the poisonous tree.

De acordo com esta doutrina é ilícita a prova obtida por meio ilícito, assim se o meio pelo qual a prova foi produzida é ilegal, também o é o resultado da busca realizada, contaminando-se as informações que puderam ser obtidas, resumidamente.

Ocorre que estes julgamentos são do início da década de 90. A sociedade evoluiu demais, hoje grande gama dos crimes é arquitetada por celulares cujos chips são descartados em latões de lixo depois de realizada a ligação.

Nem se diga no tocante aos aplicativos de internet que são utilizados, por exemplo, para combinar entrega de droga dentro de estabelecimento prisional, combinação de homicídio e para a prática de um sem-número de crimes contra a dignidade sexual.

Os tempos são outros, a criminalidade se tornou cibernética, virtual, de modo que o Direito não pode ignorar essa realidade e permanecer estanque, sob pena de se tornar ferramenta de impunidade.

Com base nisso, o Pacote de Medidas Anticorrupção do Ministério Público Federal, contém, entre outras ferramentas, a autorização para o uso de prova obtida por meio ilícito, desde que para comprovar a inocência do réu:

Código de Processo Penal, passam a vigorar com as seguintes alterações (íntegra: http://www.dezmedidas.mpf.mp.br/campanha/produtos/pdf/10_medidas_online.pdf):

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação de direitos e garantias constitucionais ou legais.

2º Exclui-se a ilicitude da prova quando:

VIII – necessária para provar a inocência do réu ou reduzir-lhe a pena.

Sérgio Moro e Deltan, ao endereçarem o projeto de lei referente ao pacote anticorrupção ao Presidente Bolsonaro certamente não imaginavam que, no futuro, seriam alvo de interceptação de mensagens as quais têm por conotação sua imparcialidade no caso da condenação do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

Mas o pacote nada mais fez do que atender ao reclamo do direito internacional ao qual o Brasil está filiado, sobretudo o Estatuto de Roma que regula o Tribunal Penal Internacional e que consagra o uso de provas para absolvição do réu:

Artigo 69

Prova

  1. Em conformidade com o Regulamento Processual e antes de depor, qualquer testemunha se comprometerá a fazer o seu depoimento com verdade.
  2. O Tribunal poderá decidir sobre a relevância ou admissibilidade de qualquer prova, tendo em conta, entre outras coisas, o seu valor probatório e qualquer prejuízo que possa acarretar para a realização de um julgamento eqüitativo ou para a avaliação eqüitativa dos depoimentos de uma testemunha, em conformidade com o Regulamento Processual.

O Brasil aderiu ao Estatuto de Roma por meio do Decreto Presidencial n. 4.388 de 25 de setembro de 2002, de modo que não há como ignorar-lhe a força legal no âmbito jurídico interno, no mínimo, com status supralegal, isto é, acima da legislação federal.

Nota-se neste tocante que a própria Constituição Federal consagra a cláusula aberta de inexauribilidade dos direitos humanos, ao prescrever no artigo 5º que: “§ 2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

A garantia do juiz natural e imparcial remonta à Magna Charta de 1215 na qual se consagrava o direito de ser julgado pela law of the land na vetusta locução do devido processo legal, como o mínimo que a pessoa tinha direito de ter um juiz que não fosse suspeito e nem ser submetido a um tribunal de exceção.

Concluindo, pode-se concordar ideologicamente com a postura de Moro e Dallagnol, porém não se pode juridica e tecnicamente ignorar que o conteúdo das conversas entre eles, se indutiva da quebra de parcialidade do juiz como garantia base do devido processo legal, poderá sim ser considerada em beneficio do réu Luiz Inácio Lula da Silva e qualquer outro que tenha sido condenado pelo juiz prejudicado pela parcialidade.

Cristiano A. Quinaia
Cristiano A. Quinaia
Mestre em Direito - Sistema Constitucional de Garantia de Direitos (Centro Universitário de Bauru). Especialista LLM em Direito Civil e Processual Civil. Advogado.
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