Resumo: 

O objeto de estudo do presente artigo é a correta interpretação do inciso II, do art. 8º, da Lei Complementar nº 173/2020, que vedou a criação de cargos com aumento de despesas durante o exercício de 2021, por força da pandemia ocasionada pelo coronavírus. Com efeito, defende-se neste trabalho científico que a reestruturação de cargos que não implique aumento de despesa não ofende o espírito daquela norma, significando uma interpretação a contrario sensu sua, além de representar uma interpretação teleológica.

Insurge-se aqui ainda contra opiniões contrárias a esse entendimento como o parecer da Confederação Nacional dos Municípios de número 001/2021, que sustenta ter existido uma única exceção referente à criação de cargos para enfrentamento das ações da pandemia, como também a aplicação dos princípios da prevenção e precaução como norteadores desta interpretação reducionista. Situações estas que não subsistem diante da análise aprofundada da matéria.

 

Introdução

Com o advento no início do primeiro semestre de 2020 da pandemia ocasionada pelo coronavírus inúmeras implicações de ordem econômica, social, sanitária e, sobretudo de saúde pública, sobrevieram. Como não poderia ser diferente uma das muitas outras searas afetadas foi a concernente a finanças públicas, palco de desconcertantes desajustes e necessidades de interações. Com efeito, União, Estados e Municípios foram obrigados a adotarem medidas urgentes e extremas para manter o equilíbrio das contas públicas, seja pela implementação de um plano de socorro financeiro do ente central às esferas periféricas, seja pela rígida adoção de instrumentos de contenção de gastos, sendo inclusive estes últimos uma exigência para realização do primeiro.

Uma destas formas de contenções de gastos foi sem dúvidas o contingenciamento das despesas de pessoal, como forma de podar sua evolução em período de pandemia, através de vedação de aumento de remuneração ou criação de cargos, sempre tendo como norte o conceito de aumento de despesa.

Neste contexto, adveio a Lei Complementar nº 173/2020, cuja ementa bem define o seu objeto, a saber: “Estabelece o Programa Federativo de Enfrentamento ao CoronavírusSARS-CoV-2 (Covid-19), altera a Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, e dá outras providências.” Ou seja, trata-se de norma de direito financeiro voltada a equilibrar as contas públicas durante o interregno pandêmico, através de utilização de mecanismos já previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000), os quais são acentuados em algumas ocasiões e mitigados em outras.

Questão de intenso relevo é o controle dos gastos públicos relativos à despesa de pessoal, a qual durante a pandemia não poderá evoluir. Para tanto diversos mecanismos são estatuídos, como exemplo marcante são as regras previstas no art. 8º, da referida Lei Complementar nº 173/2020. É dizer:

Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:

I – conceder, a qualquer título, vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a membros de Poder ou de órgão, servidores e empregados públicos e militares, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade pública;

II – criar cargo, emprego ou função que implique aumento de despesa;

III – alterar estrutura de carreira que implique aumento de despesa;

IV – admitir ou contratar pessoal, a qualquer título, ressalvadas as reposições de cargos de chefia, de direção e de assessoramento que não acarretem aumento de despesa, as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios, as contratações temporárias de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal, as contratações de temporários para prestação de serviço militar e as contratações de alunos de órgãos de formação de militares;

V – realizar concurso público, exceto para as reposições de vacâncias previstas no inciso IV;

VI – criar ou majorar auxílios, vantagens, bônus, abonos, verbas de representação ou benefícios de qualquer natureza, inclusive os de cunho indenizatório, em favor de membros de Poder, do Ministério Público ou da Defensoria Pública e de servidores e empregados públicos e militares, ou ainda de seus dependentes, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior à calamidade;

VII – criar despesa obrigatória de caráter continuado, ressalvado o disposto nos §§ 1º e 2º;

VIII – adotar medida que implique reajuste de despesa obrigatória acima da variação da inflação medida pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), observada a preservação do poder aquisitivo referida no inciso IV do caput do art. 7º da Constituição Federal;

IX – contar esse tempo como de período aquisitivo necessário exclusivamente para a concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço, sem qualquer prejuízo para o tempo de efetivo exercício, aposentadoria, e quaisquer outros fins.

  • 1º O disposto nos incisos II, IV, VII e VIII do caput deste artigo não se aplica a medidas de combate à calamidade pública referida no caput cuja vigência e efeitos não ultrapassem a sua duração.
  • 2º O disposto no inciso VII do caput não se aplica em caso de prévia compensação mediante aumento de receita ou redução de despesa, observado que:

I – em se tratando de despesa obrigatória de caráter continuado, assim compreendida aquela que fixe para o ente a obrigação legal de sua execução por período superior a 2(dois) exercícios, as medidas de compensação deverão ser permanentes; e

II – não implementada a prévia compensação, a lei ou o ato será ineficaz enquanto não regularizado o vício, sem prejuízo de eventual ação direta de inconstitucionalidade.

  • 3º A lei de diretrizes orçamentárias e a lei orçamentária anual poderão conter dispositivos e autorizações que versem sobre as vedações previstas neste artigo, desde que seus efeitos somente sejam implementados após o fim do prazo fixado, sendo vedada qualquer cláusula de retroatividade.
  • 4º O disposto neste artigo não se aplica ao direito de opção assegurado na Lei nº 13.681, de 18 de junho de 2018,bem como aos respectivos atos de transposição e de enquadramento.
  • 5º O disposto no inciso VI do caput deste artigo não se aplica aos profissionais de saúde e de assistência social, desde que relacionado a medidas de combate à calamidade pública referida no caput cuja vigência e efeitos não ultrapassem a sua duração.
  • 6º (VETADO).

(grifos nossos)

 

Dentre tais hipóteses, avulta aquela encartada no inciso II do artigo em glosa, que estatui a vedação de criação de cargos que acarretem aumento de despesa. Com efeito, há entendimentos, nesse sentido posicionamento de parecer oriundo da Confederação Nacional dos Municípios, de número 001/2021, de que a vedação ali posta é absoluta, independente da criação de cargo não ensejar aumento de despesa, o que afastaria hipóteses de restruturação de cargos, mediante compensação destes, que não implique qualquer mensuração a maior de despesa.

Todavia, conforme será detidamente explanado neste estudo, a norma em tela, leia-se inciso II, do art. 8º, da Lei Complementar nº 173/2020, quando proíbe a criação de cargos somente assim está fazendo quando há aumento despesa. Esta, aliás, é a interpretação teleológica da norma, que deve prevalecer, ao reverso da intelecção literal, a qual o entendimento exposto no mencionado parecer simploriamente conduz.

 

Ponderações sobre interpretação e sobre seus métodos.

Campeia grande celeuma sobre a natureza do processo interpretativo se possui o condão de construir o significado da norma, mediante participação ativa do intérprete nesse sentido, ou se possui somente a função de evidenciar o conteúdo já posto na norma, encartado em um plano de pré-compreensão.

Sabe-se que a norma raramente se entremostra pronta para sua aplicação reclamando uma exegese sobre seus termos, limites e espírito para nortear a atividade produtiva do operador do direito. Interpretar, conduto, não é uma tarefa singela, podendo, num conceito raso ser denominado como “ato de explicar, esclarecer, dar o significado do vocábulo, atitude ou gesto, produzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair de frase, sentença ou norma, tudo o que na mesma se contém” (MAXIMILIANO, 2002, p. 7).

O ponto de partida de qualquer interpretação é o texto contido na norma, exteorizador de signos qualificativos de condutas que delimitam o comando ali posto. Relação entre norma e texto é simbiótica e indissociável, sem a qual o intérprete jamais poderá exercer o seu labor. Ainda sobre interpretações preciosas sãos as palavras de Olívio Albino Canfão:

“(..)Nessa ótica, interpretar envolve sempre uma situação de natureza valorativa, ou seja, buscar o significado de algo em função dos valores que o orientam, para além da mera relação de causa-efeito. O Direito por ser uma ciência normativa que prima pela preservação dos mais altos interesses da sociedade é comprometida com valores. Essa tarefa concretiza-se através do processo de interpretação de uma situação histórica da qual fazem parte tanto o sujeito (intérprete) quanto o objeto a ser interpretado (o fato e a norma). Disso resulta de que todo processo de interpretação e aplicação das leis correspondem a uma situação hermenêutica, ou seja, a uma apreensão de sentido que só ocorre no fenômeno da compreensão. Isto porque a interpretação jurídica é um processo de atribuição de sentido aos enunciados de textos ou normas jurídicas, visando à resolução de um caso concreto.”[1]

Para consecução da interpretação vários métodos se postam a serviço do exegeta tais como literal, sistemático, histórico e teleológico. Todos são instrumentos de captação de sentido da norma, sob um prisma determinado, tomando como um parâmetro um enfoque determinado, que o auxilia. Muitos deles isoladamente conduzem bastas vezes a diversos absurdos necessitando serem conjugados para o alcance da real compreensão normativa, outros por si permitem resultados bastante favoráveis.

Com efeito, ressalte-se que o elemento literal ou gramatical preocupa-se com o sentido léxico das palavras suas conexões, o que si só é insuficiente e ineficaz de proceder a um resultado de compreensão valorativo. A intepretação sistemática refere-se a inserção da norma como um todo, em um dado sistema, com implicações mútuas e interações, tem o beneplácito de conjugar sentidos idênticos e até mesmos distintos, tudo na ideia central de unidade do sistema. A historicidade da interpretação busca retratar os percalços da norma, sua evolução legislativa, sua fase anterior à vigência, dando-lhe sua razão de existir. Por fim, o teleológico, como será detidamente exposto neste estudo, visa à finalidade da norma, o escopo do legislador e o que foi buscado com a veiculação normativa.

Postas tais considerações, pode-se passar a enfrentar o tema central deste estudo.

Análise da pseudo interpretação de vedação absoluta de criação de cargos sem aumento de despesa estatuída pela LC nº 173/2020: enfrentamento dos argumentos nesse sentido do parecer da confederação nacional dos municípios – CNM

 

A exegese que toma como vedação absoluta a criação de cargos durante a vigência da Lei Complementar nº 173/2020 mesmo sem aumento de despesa veicula em essência, por mais que sejam autorizadas as vozes que a defendem, como também os louváveis argumentos neste sentido, uma interpretação que sempre conduz a uma dicção meramente literal da norma posta no inciso II, do art. 8º, da Lei Complementar nº 173/2020.

Nos estritos limites destes apontamentos serão objeto de análise os argumentos lançados em parecer da lavra da Confederação Nacional dos Municípios que perfilha este entendimento reducionista. Com efeito, reproduz-se abaixo o teor de tal posicionamento:

Da leitura desses dispositivos, retiram-se conclusões bastante objetivas:

  1. a) a partir de 1o de janeiro de 2021, não há nenhuma exceção que autorize a criação de cargo ao longo do presente exercício, haja visto o término de vigência do Decreto 6, em 31 de dezembro de 2020;
  2. b) não se vislumbra, corroborando a afirmativa da alínea anterior, a excepcionalidade decorrente de compensação de despesa resultante de extinção de um cargo com a criação de outro de igual ou menor remuneração.

A segunda hipótese merece maior atenção por ser muito recorrente quando se pretende criar cargo, emprego ou função novos, extinguindo-se outro(s) com igual ou até maior remuneração. Isso porque a exegese da norma deve ser sempre restritiva, com amparo nos princípios da prevenção e da precaução, pois, do contrário, não haveria sentido a inserção de parágrafo expresso, registrando a única exceção a ser aplicada ao inc. II, objeto da presente análise.

Conforme decisão do Supremo Tribunal Federal, os princípios citados foram erigidos como centrais para orientar a atuação do gestor público, em sede de análise da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.422, do Distrito Federal, que versava sobre a MP 966/2020, onde se discutia o conceito de erro grosseiro como requisito de responsabilização do gestor público em tempos de Covid-19 :

O art. 2º da MP 966/2020, que dispõe sobre a figura do erro grosseiro, deve receber interpretação conforme a Constituição, a fim de que se estabeleça que, na análise de ocorrência de erro grosseiro, deve-se levar em consideração a observância, pelas autoridades: (i) de standards, normas e critérios científicos e técnicos, tal como estabelecidos por organizações e entidades reconhecidas nacional e internacionalmente; bem como (ii) dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção. Na mesma linha, deve-se conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 1º da MP 966/2020, para explicitar que, para os fins de tal dispositivo, a autoridade competente deve exigir que a opinião técnica com base na qual decidirá trate expressamente: (i) das normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria, tal como estabelecidos por organizações e entidades reconhecidas nacional e internacionalmente; e (ii) da observância dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção. (Min. Luís Roberto Barroso – Relator, Adin 6.422)

Portanto, a vedação à criação de cargo, emprego ou função não apresenta, a partir de janeiro de 2021, hipótese de exceção, configurando-se em vedação absoluta, ainda que se trate de atividade vinculada à pandemia – pois esta última situação foi contemplada como exceção, como se depreende da leitura do §1º do art. 8º, que se refere ao inc. II, cujo elemento temporal se esgotou com o fim da vigência do Decreto 06/2020, o que ocorreu ainda no término do exercício anterior.

Já a exceção do § 2º, ou seja, a prévia compensação não pode ser invocada, pois o dispositivo contemplado como excepcionalidade do parágrafo citado restringe-se ao inc. VII, não fazendo referência à vedação expressa do inc. II.

Assim, a vedação absoluta de criar cargo, emprego ou função é decorrência de uma interpretação direta do art. 8º, inc. II, e só poderia ser excepcionada em casos de expressa menção normativa, dada a necessária hermenêutica preventiva e de precaução que legitima uma interpretação de cautela e restrição.

 

A fundamentação central do aludido Parecer da CNM reside em dois pontos:

I –  Primeiro que a única exceção para criação de cargos durante o período pandêmico teria ocorrido por força do parágrafo primeiro do art. 8º, da Lei Complementar, sendo aquela exceção erigida justamente para as finalidades de despesas oriundas de criação de cargos relacionados ao combate à pandemia, o que permitiria extrapolar os limites de aumento de despesa.

Ora, tal exceção é intimamente ligada ao enfrentamento da pandemia não podendo ser vista como critério divisor da regra imposta no inciso II, do art. 8º, da Lei Complementar nº 173/2020, quando se tratar da hipótese de reestruturação de cargos sem aumento de despesa, porquanto esta visa resguardar finanças públicas e aquela justamente excepcionar tal situação em nome de um bem maior traduzido na saúde pública. Situações essencialmente diversas que merecem tratamentos díspares.

Com efeito, a exceção legal permite o excesso da despesa pública, enquanto a correta interpretação do inciso II, do art. 8º, da Lei Complementar nº 173/2020, ora defendida, não permite tal mácula. O enfrentamento da Covid 19 reclamou, quando permitido, criação de novos cargos que poderiam ficar a largo do aumento de despesa. Tratou-se de exceção a criação de cargos com aumento de despesa. Esta foi uma situação clara, real e necessária, e ademais, inconfundível.

Por outro lado, o rearranjo administrativo e financeiro de reestruturação de cargos sem aumento de despesa constitui situação distinta, com as consequências advindas bastante diferentes, quer seja abstraída a contrario sensu da interpretação da norma posta no inciso II do art. 8º, da Lei Complementar nº 173/2020, como também de sua teleologia. Não precisou, pois, de uma previsão de exceção própria e específica.

Daí porque a previsão do parágrafo primeiro do art. 8º, da Lei Complementar nº 173/2020 não pode ser erigido a discrimine como única possibilidade de criação de cargos, diante da Lei Complementar nº 173/2020, desde que, como dito, na hipótese ora aventada, não haja aumento de despesa.

II – Em segundo lugar, o outro fundamento do parecer da CNM é a suposta aplicação dos princípios da prevenção e precaução no caso concreto, que emprestariam uma interpretação restritiva ao inciso II, do art. 8º, da Lei Complementar nº 173/2020, no sentido de tornar a vedação ali posta como absoluta, impedindo a restruturação de cargos, mediante, por exemplo, compensação, sem qualquer aumento de despesa.

Salta os olhos de início uma singela indagação a que serviriam os princípios da prevenção e precaução numa hipótese de criação de cargos, na qual não haja aumento de despesa? Noutro dizer, o que se buscaria prevenir ou precaver com a criação de cargos se não houvesse aumento de despesa. Se não há este com certeza dano algum haverá de ser evitado para o equilíbrio das finanças públicas, sequer há risco nesse sentido, quando o rearranjo administrativo é ineficaz de produzir despesas outras, como é a hipótese de reestruturação de cargos, mediante compensação, na qual a estruturação de cargos extintos e instituídos é equivalente a correspondente remuneração, encargos e reflexos, tudo com inexistência de aumento de despesa. O risco, neste caso, é infértil e pueril.

Mais a mais, os princípios da prevenção e da precaução são vetores afetos ao Direito Ambiental ínsitos a evitar a ocorrência de dano ambiental, cujos conceitos podem ser assim definidos:

 A distinção entre o princípio da precaução e prevenção, todavia, deve avançar das distinções semânticas e linguísticas para o campo da prática e da efetividade. A diferenciação inicia pelo fato de que o princípio da precaução, quando aplicado, trata-se de uma medida para evitar o mero risco, e o princípio da prevenção é aplicado para evitar diretamente o dano. O risco pode ser entendido como a possibilidade de ocorrência de uma situação de perigo. Já o perigo nada mais é do que a possibilidade de ocorrência de dano.

(….)

Isso porque o princípio da precaução deve ser aplicado quando não houver certeza científica de que a atividade sindicada não oferece risco de dano, e o princípio da prevenção deve ser aplicado, após, ou seja, quando a atividade sindicada causar danos com prévia comprovação científica.[2]

Tratam-se, pois, de princípios de Direito Ambiental não aplicáveis ao Direito Financeiro, o qual possui peculiaridades próprias como princípios, normas e institutos pertinentes. Aqueles funcionam como forma de anteparo à ação que possam causar danos ao meio ambiente, sopesando se a atividade propulsora possui tal força inibidora, sob o ponto de vista científico. Assim, cientificamente se analisa a presunção de existir risco ou perigo de risco de dano ao meio ambiente, com supedâneo na prevenção e na precaução. Este contexto de ação e dano solitariamente não pode ser, sob a forma dos aludidos princípios, transplantado para a temática das finanças públicas, mormente quando introduz uma interpretação de lei extremamente reducionista.

Ademais, o julgado esposado pelo mencionado parecer da CNM como argumento para utilização dos princípios da prevenção e precaução no caso da interpretação do inciso II, do art. 8º, da Lei Complementar nº 173/2020, refere-se à hipótese de limitação de responsabilidade do agente público por erro grosseiro, por decisões administrativas relativas à proteção à vida, à saúde e ao meio ambiente. Ou seja, o objeto da aplicação dos referidos princípios não é ação referente atividade financeira, a controle de gastos ou de despesa de pessoal, mas tão-somente instrumentos inibidores de ações em searas próximas ao direito ambiental e a este, na qual os princípios da prevenção e precaução funcionam como forma de evitar danos ou riscos. Aqui a aplicação de tais princípios é plena, ao reverso do âmbito financista.

No caso presente, repita-se de exegese do inciso II, do art. 8º, da Lei Complementar nº 173/2020, transplantar estes princípios significa um distância abissal, por tomar como paradigma situações que exigem reconhecimento científico prévio denotador da existência de um risco de dano à coletividade como direito de terceira geração. Este é o objeto daqueles princípios e não situações de finanças públicas.

Isso é tanto verdade que se colhem no julgado oriundo da Ação Direta de Inconstitucionalidade 6422, acima referido, os conceitos ora abstraídos, no sentido da natureza de Direito Ambiental dos princípios da prevenção e precaução ora defendida, que a seguir se reproduz:

  1. Ações diretas de inconstitucionalidade que questionam a limitação da responsabilidade civil e administrativa dos agentes públicos às hipóteses de “erro grosseiro” e de “dolo”, com base no art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e na Medida Provisória nº 966/2020. Alegação de violação aos arts. 37, §§ 4º, 5º e 6º da Constituição, ao princípio republicano e ao princípio da probidade e da eficiência administrativa. Exame, em sede cautelar, limitado à MP 966/2020, em relação à qual, efetivamente, se configura o perigo na demora, diante do contexto da pandemia. 2. Decisões administrativas relacionadas à proteção à vida, à saúde e ao meio ambiente devem observar standards, normas e critérios científicos e técnicos, tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente reconhecidas. Precedentes: ADI 4066, Rel. Min. Rosa Weber, j. 24.08.2017; e RE 627189, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 08.06.2016. No mesmo sentido, a Lei nº 13.979/2020 (art. 3º, § 1º), que dispôs sobre as medidas para o enfrentamento da pandemia de COVID19, norma já aprovada pelo Congresso Nacional, previu que as medidas de combate à pandemia devem ser determinadas “com base em evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde”(…)

Tais decisões administrativas sujeitam-se, ainda, aos princípios constitucionais da precaução e da prevenção, que impõem juízo de proporcionalidade e a não adoção, a priori, de medidas ou protocolos a respeito dos quais haja dúvida sobre impactos adversos a tais bens jurídicos. Nesse sentido: ADI 5592, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin, j. 11.02.2019; RE 627189, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 08.06.2016.

(…)4. Cautelar parcialmente deferida, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da MP 966/2020, no sentido de estabelecer que, na caracterização de erro grosseiro, leva-se em consideração a observância, pelas autoridades: (i) de standards, normas e critérios científicos e técnicos, tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente reconhecidas; bem como (ii) dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção. 5. Confere-se, igualmente, interpretação conforme a Constituição ao art. 1º da MP 966/2020, para explicitar que, para os fins de tal dispositivo, a autoridade a quem compete decidir deve exigir que a opinião técnica trate expressamente: (i) das normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria, tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente reconhecidas; e (ii) da observância dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção. 6. Teses: “1. Configura erro grosseiro o ato administrativo que ensejar violação ao direito à vida, à saúde, ao meio ambiente equilibrado ou impactos adversos à economia, por inobservância: (i) de normas e critérios científicos e técnicos; ou (ii) dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção. 2. A autoridade a quem compete decidir deve exigir que as opiniões técnicas em que baseará sua decisão tratem expressamente: (i) das normas e critérios científicos e técnicos aplicáveis à matéria, tal como estabelecidos por organizações e entidades internacional e nacionalmente reconhecidas; e (ii) da observância dos princípios constitucionais da precaução e da prevenção, sob pena de se tornarem corresponsáveis por eventuais violações a direitos

(grifos nossos)

Por fim, se sustente que toda interpretação levada a cabo pelo parecer da CNM, com fundamento nos princípios da prevenção e precaução, possui um cunho reducionista e somente conduz, pois, a um único lugar: a exegese literal abonadora da tese absolutista ali defendida. Nada obstante, tal forma de interpretação não se sustenta diante de outros argumentos que doravante se demonstrará, como supedâneo na interpretação teleológica.

Real alcance da norma inserta no ii, do art. 8º, da lei complementar nº 173/2020 interpretação telelogica

A interpretação literal sempre será o ponto de partida da análise do intérprete, que dela extrairá os primeiros significados na árdua tarefa de compreensão do sentido da norma. Todavia, tal método, principalmente, quando isolado é insuficiente e conduz a conclusões apressadas e desarrazoadas. A busca da sábia interpretação deve ponderar os demais métodos postos a serviço da intelecção da norma.

Neste ensejo, sobreleva notar o método teleológico, porquanto o direito é por essência finalístico movido a escopos, possui sempre um móvel a ser atingido, o qual é acobertado pela norma. Com palavras em igual sentido a doutrina a seguir:

O método teleológico busca o fim do preceito normativo, para a partir dele determinar o seu sentido e alcance. Baseia-se na investigação da ratio legis – razão ou motivo que justifica e fundamenta o preceito. Essa razão ou motivo diz respeito à criação da norma, residindo na própria necessidade humana que esta visa amparar, ou seja, na sua finalidade prática. Há que se ter um motivo, uma justificativa, para a criação da norma jurídica, e é este motivo que vai possibilitar a revelação do seu verdadeiro sentido e alcance. Em uma linguagem mais objetiva, podemos dizer que a interpretação teleológica consiste na perquirição do “para quê” da norma jurídica, isto é, o fim a que ela se destina. A regra básica do método teleológico se constitui na afirmativa de que sempre é possível atribuir-se um propósito às normas, uma vez que o direito é essencialmente finalista.[3]

Não é por outra razão, pois, que assim dispõe o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.” Assim, direito é processo de adaptação social, tendo por finalidade moldar os comportamentos humanos a valores e fins que prestigia, através das normas, sendo que aqueles são os substratos principais de sua aplicação. Não se contenta com o status quo, mas com o que está por vim a serviço de uma finalidade, sendo esta a mola propulsora da lei, como retrato da vivência social, seus paradigmas e valores esposados. Reside aqui sua teleologia.

No caso da norma inserta no inciso II, do art. 8º, da Lei Complementar nº 173/2020, quando se tem a exegese de que a criação de cargos é vedada em períodos de pandemia com aumento de despesa, somente se pode considerar como finalidade normativa a necessidade de equilíbrio das contas públicas, com atenuação da evolução da despesa de pessoal. Esta é a finalidade que dá tom, contorno e razão de ser da norma. Fora desta finalidade a norma é oca e ineficaz não somente socialmente, mas também juridicamente por perder sua própria fundamentação implicacional normativa. Qual seria, então, o sentido fora disso da norma no ambiente social e jurídico? Responde-se de logo: nenhum.

Guardando na retentiva esta finalidade, tem-se que o equilíbrio das contas públicas, escopo também da Lei da Responsabilidade Fiscal, é alcançada através da interpretação emprestada ao inciso II, do art. 8º, da Lei Complementar nº 173/2020, quando se antevê em seu espírito a possibilidade de criação de cargos sem aumento de despesa, como sói exemplo maior a reestruturação de cargos. Com efeito, tal possibilidade em nada afetaria a finalidade daquela norma profilática para finanças públicas em tempos de pandemia, ao reverso a prestigiaria. Não haveria evolução de despesa, manter-se-ia a boa saúde financeira e não se estruturaria uma gestão irresponsável sob o ponto de vista fiscal.

Com efeito, se falece aumento de despesa a finalidade prevista na norma é privilegiada, sem desfalque algum, sua teleologia foi alcançada. A consequência da ação estatal é atingida, para fins de contenção de despesas durante o surto da pandemia. Repita-se a exaustão a pedra de toque aqui é a inexistência de aumento de despesa como inocorrência de dano ao equilíbrio das contas públicas.

Assim, com fundamento no magistério de Tércio Sampaio Ferraz Jr, a decisão do conflito de criar cargos sem aumentar despesa é dirimido pela própria finalidade que lhe é ínsita e definidora: a manutenção do equilíbrio das contas públicas. Ou seja, consequência e finalidade andam entrelaçadas. Eis sua doutrina:

 A interpretação teleológica-axiológicatica a participação do intérprete na configuração do sentido. Seu movimento interpretativo, inversamente da interpretação sistemática que também postula uma cabal e coerente unidade do sistema, parte das consequências avaliadas das normas e retorna para o interior do sistema. É como se o interprete tentasse fazer com que o legislador fosse capaz de mover suas próprias previsões, pois, as decisões dos conflitos parecem basear-se nas previsões de suas próprias consequências. Assim, entende-se que, não importa a norma, ela há de ter, para o hermeneuta, sempre um objetivo que tem para controlar até as consequências da previsão legal (a lei sempre visa os fins sociais do direito às exigências do bem comum, ainda que, de fato, possa parecer que elas não estejam sendo atendidos) (FERRAZ Jr. 2008, P. 266 – 267).

E este entendimento vem sendo perfilhado por outros órgãos neste País, como a notável Procuradoria do GDF, através de Parecer Referencial, cujo trecho de ementa se transcreve:

Ainda acerca do tema, não se vislumbra óbice aos rearranjos que a Administração Pública, não raro, se encontra na contingência de realizar no que diz com os cargos de chefia, direção e assessoramento, para se acomodar às necessidades sempre dinâmicas do complexo aparelho estatal, consistentes na transformação ou realocação de cargos, como, por exemplo, na transformação de um cargo em comissão anteriormente ocupado em dois outros com remunerações inferiores, desde que a soma das despesas com os novos cargos não ultrapassem a despesa do cargo objeto da transformação.

Deveras, se a finalidade das proibições se traduz na contenção do aumento de despesas que não sejam destinadas às medidas de enfrentamento à Pandemia da Covid-19 e a norma legal permite a reposição de cargos de chefia, direção e assessoramento que não implique aumento de despesas, a exegese consubstanciada na impossibilidade de transformação desses cargos (sem aumento de despesa) não resistiria ao filtro do princípio constitucional da razoabilidade ou proporcionalidade (subprincípio da adequação), na medida em que o “plus” proibitivo não se converteria em maior higidez fiscal e, além disso, menoscabaria a autonomia política de que gozam os entes federativos periféricos e as inerentes capacidades de autogoverno e autoadministração (Artigos 1º, 18 e 25 da CF/88). Humberto Ávila, ao discorrer sobre aludido princípio, chamado por ele de “postulado da proporcionalidade”, leciona, in verbis:

“O postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o Poder Executivo escolham, para a realização de seus fins, meios adequados, necessários e proporcionais. Um meio é adequado se promove o fim. Um meio é necessário se, dentre todos aqueles meios igualmente adequados para promover o fim, for o menos restritivo relativamente aos direitos fundamentais. E um meio é proporcional, em sentido estrito, se as vantagens que promove superam as desvantagens que provoca. A aplicação da proporcionalidade exige a relação de causalidade entre meio e fim, de tal sorte que, adotando-se o meio, promove-se o fim. (…) O exame da proporcionalidade aplica-se sempre que houver uma medida concreta destinada a realizar uma finalidade. Nesse caso devem ser analisadas as possibilidades de a medida levar à realização da finalidade (exame de adequação), de a medida ser a menos restritiva aos direitos envolvidos dentre aquelas que poderiam ter sido utilizadas para atingir a finalidade (exame da necessidade) e de a finalidade pública ser tão valorosa que justifique tamanha restrição (exame da proporcionalidade em sentido estrito). (…) Adequação – A adequação exige uma relação empírica entre o meio e o fim: o meio deve levar à realização do fim. Isso exige que o administrador utilize um meio cuja eficácia (e não o meio, ele próprio) possa contribuir para a promoção gradual do fim. “

Portanto, tendo em vista que hipotética proibição de transformações e realocações que não impliquem aumento de despesa – não expressa no texto legal – não contribui para a finalidade da norma e, ao revés, mitiga normas e valores constitucionais centrais à configuração que a CF/88 conferiu à República Federativa do Brasil, imperioso se afigura afastá-la do sentido e alcance da norma em tela.

Em igual sentido, o entendimento do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia:

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DA BAHIA AJU: ASSESSORIA JURÍDICA ORIGEM: PREFEITURA MUNICIPAL DE UBATÃ PROCESSO Nº 10900e20 PARECER Nº 01213-20 CONSULTA. LEI COMPLEMENTAR Nº 173/2020. REFORMA ADMINISTRATIVA. DESPESAS COM PESSOAL. AUMENTO DE DESPESA. PERÍODO ELEITORAL. 1) O novo regramento fiscal estruturado para enfrentar as dificuldades impostas pela pandemia permite concluir pela possibilidade de instituir medidas que criem cargo, emprego ou função, ou ainda alterem estrutura de carreira, desde que não acarretem aumento de despesa. 2) As vedações constantes no art. 8º da LC 173 não atingem, em tese, as ações governamentais que tenham por essência a redução imediata de despesas com pessoal, concretizadas por meio de reestruturação das carreiras no serviço público, devidamente comprovadas por meio das necessárias compensações de caráter permanente. 3) O Poder Público, antes de adotar providências com vistas à eventual reforma administrativa no ano de 2020, deve se atentar-se ao regramento do período eleitoral, a fim de não incidir nas vedações sobre o assunto constantes na Lei das Eleições e na Lei de Responsabilidade Fiscal.

 

Colhe no corpo da consulta os seguintes argumentos:

De certo, o objetivo do legislador federal ao elaborar a LC 173 fora de um lado o fortalecimento financeiro dos entes federados, frente a impostas pela pandemia, e de outro lado, estabelecimento de proibições e restrições voltadas à disciplina fiscal e a contenção de despesas, dentre elas, as despesas com pessoal. O fim almejado é, sem embargos, o reequilíbrio das finanças públicas, de modo que qualquer ação governamental dissociada desta finalidade será passível de repreensão.

(…)

Da leitura da norma acima transcrita, observa-se que a preocupação do legislador, no caso da criação de cargo, emprego, função, alteração da estrutura de carreira e criação de despesa obrigatória de caráter continuado – hipóteses que se relacionam com a reforma administrativa pretendida pela Consulente – foi com o aumento de despesa. Partindo deste mesmo raciocínio, o Ministério da Economia no Parecer Público SEI nº 9357/2020/ME, ao analisar o art. 8º da LC 173/20, enfatizou que “… o escopo da proibição de aumento de despesas com pessoal é o de coibir condutas inconsequentes em matéria de gastos com pessoal por agentes públicos, ainda mais no atual contexto de recessão econômica decorrente da pandemia do Covid-19.”

(…)

Assim, entende-se que as vedações constantes no art. 8º da LC 173 não atingem, em tese, as ações governamentais que tenham por essência a redução imediata de despesas com pessoal, concretizadas por meio de reestruturação das carreiras no serviço público, devidamente comprovadas por meio das necessárias compensações de caráter permanente.

Mais a mais, é preciso ter em mente a íntima relação entre interpretação teleológica e o princípio constitucional da razoabilidade, ambos possuem como núcleo comum a ideia de finalidade a ser atingida, ou seja, são conceitos finalísticos de subsunção de uma situação a um fim, como fator determinante. Quando se rotula a interpretação das normas a um fim igualmente se está ponderando se o meio utilizado é proporcional/razoável ao fim almejado. Há nítida simbiose. Se a interpretação da norma se credencia em relação a um, também se verifica adequação sua ao fim preconizado.

Interpretar se a norma atende sua finalidade significa também dizer se naquelas circunstâncias nas quais é aplicada seria razoável exigir o sacrifício do fim almejado, se este é condizente com os direitos e valores que o envolvem. Interpretação teleológica e princípio da razoabilidade são faces da mesma moeda, apesar de antevistas em épocas diversas.

Di-lo de modo admirável João Marcelo Torres Chinelato:

Quando descreve as ideias de razoabilidade e proporcionalidade, Canotilho olhando para as normas constitucionais. Carlos Maximiliano, quando fala da interpretação finalística, não utiliza em nenhum trecho sequer a palavra “constituição”: ele está pensando nas regras do Direito de um modo geral. Apesar disso, em diversos momentos parece que esses autores estão falando sobre a mesma coisa. Veja-se o quadro abaixo:

 

Canotilho falando sobre razoabilidade/proporcionalidade

 

Maximiliano falando sobre interpretação finalística
“[…] meios e fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, a fim de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim” (1993, p.384) “[…] impera a presunção de que o legislador haja pretendido editar um meio razoável, e, entre os meios possíveis, escolhido o mais simples, adequado eficaz. O fim não revela, por si só, os meios que os autores das expressões do Direito puseram em ação para o realizar; serve, entretanto, para fazer melhor compreendê-los e desenvolvê-los em suas minúcias.” (2007, p.125).

 

A primeira edição do livro Hermenêutica e Aplicação do Direito, em que Carlos Maximiliano escreveu essas palavras, data de 1925. Os autores que embasam sua obra disseram o mesmo em tempos ainda mais antigos. Os mestres do direito constitucional, mais recentemente, revigoraram essas ideias, que defendem a adequação entre meios e fins, e com isso houve uma justa reverência à sabedoria do passado. Houve também acréscimos e desenvolvimentos interessantes. Mas também aconteceu uma troca da linguagem, dos apelidos dados ao mesmo conteúdo. O fundamento jurídico para que o intérprete observasse a “adequação entre meios e fins” também foi reposicionado: deixou a concepção da hermenêutica clássica sobre as leis e passou para a constituição. Antes, se dizia que as palavras do legislador deveriam ser compreendidas e recompreendidas pelos aplicadores à luz das mudanças operadas pelo tempo. Agora, se diz que o legislador deve ser lido à luz da constituição. É exatamente a identificação entre as ideias de razoabilidade e finalidade da lei que em diversas hipóteses leva o STJ a usar essas duas expressões no mesmo contexto. Note-se o caso abaixo: 7. Esta Corte, sobrepujando a questão de fundo sobre a questão da forma, como técnica de realização da justiça, vem conferindo interpretação finalística à Lei de Registros Públicos. Súmula 84/STJ. […] 9. Diante das peculiaridades da hipótese, não se afigura razoável afastar o direito dos recorridos sobre o bem, que acreditaram ter adquirido por força do compromisso de compra e venda, e sobre o qual exercem a posse há aproximadamente 20 (vinte) anos.20 Não há dúvida, então, sobre a intersecção que há entre essas duas formulações teóricas. E isso torna comum que o uso da antiga interpretação finalística seja, nos dias de hoje, tomado como um exercício de interpretação constitucional. A consequência é que a sempre recomendada busca pela teleologia acabe sendo entendida como uma atribuição restrita apenas a algumas instâncias, o que diminui a qualidade interpretativa de inúmeros órgãos decisórios.[4]

Aqui esta aproximação entre interpretação teleológica e princípio da razoabilidade somente conduz a uma constatação: na circunstância objeto de exame a finalidade que lhe ínsita exige comportamento diferenciado? Ou em palavras mais pecualiares ao caso presente: a finalidade prevista na norma, já antes decantada, exigiria sacrifício outro dos bens jurídicos envolvidos? Com certeza não, para tanto a interpretação que se apresenta é no sentido de contemporizar a situação concreta e a finalidade, mantendo aquela adequada a esta, tudo no juízo evidente de razoabilidade. Assim, o fim encartado na norma nada mais é do que a expressão da proporcionalidade/razoabilidade do que é exigível no caso concreto, sendo a interpretação o seu termômetro.

Volvendo o olhar para o caso presente, indaga-se seria razoável uma interpretação no sentido de vedar o agente público de reestruturar cargos, com criação destes, mesmo sem aumento de despesa, somente pela literalidade da norma e em contraponto a finalidade da norma de manutenção do equilíbrio das contas públicas? Óbvio que não. Esta não seria a conclusão aceitável, como dito, a exaustão a interpretação teleológica e mais, num juízo intimamente entrelaçado, ofenderia ao princípio da razoabilidade.

Com efeito, o meio utilizado – vedação de reestruturação de cargos sem aumento de despesas – seria adequado, necessário, razoável e proporcional ao fim de manutenção de equilíbrio de contas públicas? Jamais, pois mesmo com tal situação a finalidade seria adequadamente atingida sem sacrifícios.

 

Considerações finais.

 

Feitas tais explanações conclui-se que constitui grande debate a correta interpretação do inciso II, do art. 8º, da Lei Complementar nº 173/2020, que veda a criação de cargos com aumento de despesas, durante a vigência deste exercício, por força do período pandêmico. A razão de ser da norma foi a necessidade de controle de gastos, mormente de pessoal, para fazer frente ao desequilíbrio fiscal ocasionado pela pandemia, incidente, outrossim, em diversas outras searas.

Controverte-se se seria possível a interpretação de criação de cargos, mediante, por exemplo, reestruturação administrativa, desde que não implique aumento de despesa, sendo este um pensamento oposto a entendimento exarado em parecer oriundo da Confederação Nacional dos Municípios que lhe empresta cunhos absolutistas e reducionistas a vedação em comento.

Todavia, conforme se demonstrou no presente estudo, com esteio no esforço hermenêutico, mormente o teleológico a norma prescrita no inciso II, do art. 8º, da Lei Complementar nº 173/2020 visa a atender ao equilíbrio das despesas públicas e tal situação ocorre quando há criação de cargos sem aumento de despesa. Ora, tal constatação singela e realista é suficiente para sustentar o entendimento ora levado a cabo, que possui esteio em Parecer Referencial da Procuradoria do GDF e em Consulta do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia.

Por fim, relembre-se que todo o pensamento ora desenvolvido parte-se da correlação entre interpretação teleológica e princípio da razoabilidade, os quais constituem faces da mesma moeda, sempre como norte o elemento finalístico que impulsiona tanto a norma como a proporcionalidade das ações, situações que se encontram marcantemente presentes.

 


BIBLIOGRAFIA:

CANFÃO, Olívio Albino, Métodos de Interpretação Jurídica à Luz do Horizonte Hermenêutico. Disponível em file:///C:/Users/MARCOS%20VAL%C3%89RIO/Downloads/2715-10449-1-PB%20(3).pdf, Acesso em 08 de março de 2021.

CHINELATO, João Marcelo Torres. Razoabilidade e interpretação teleológica: aproximações, distinções e problemas práticos na jurisprudência. Periódicos. Ulbra.br. Disponível em http://www.periodicos.ulbra.br/index.php/direito/article/view/2659. Acesso em 07 de março de 2021.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 6ª ed. – São Paulo: Atlas, 2008

LIMA, Iara Menezes, Métodos de Interpretação Teleológica no Direito Constitucional. Pos.direito.ufmg.br. Disponível em file:///C:/Users/MARCOS%20VAL%C3%89RIO/Downloads/22-Texto%20do%20Artigo-82-1-10-20121221%20(1).pdf. Acesso em 07 de março de 2021.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica E Aplicação Do Direito. 19ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2002.

WEDY, Gabriel, PRINCÍPIOS DIFERENTES Precaução no Direito Ambiental não quer dizer o mesmo que prevenção. Conjur.com.br, 2014, disponível em https://www.conjur.com.br/2014-mai-30/gabriel-wedy-precaucao-direito-ambiental-nao prevencao. Acesso: 07 de março de 2021.

 

[1] Canfão, Olívio Albino, Métodos de Interpretação Jurídica à Luz do Horizonte Hermenêutico. Disponível em file:///C:/Users/MARCOS%20VAL%C3%89RIO/Downloads/2715-10449-1-PB%20(3).pdf, Acesso em 08 de março de 2021.

[2] Wedy, Gabriel, PRINCÍPIOS DIFERENTES Precaução no Direito Ambiental não quer dizer o mesmo que prevenção. Conjur.com.br, 2014, disponível em https://www.conjur.com.br/2014-mai-30/gabriel-wedy-precaucao-direito-ambiental-nao prevencao. Acesso: 07 de março de 2021.

[3] Lima, Iara Menezes, Métodos de Interpretação Teleológica no Direito Constitucional. Pos.direito.ufmg.br. Disponível em file:///C:/Users/MARCOS%20VAL%C3%89RIO/Downloads/22-Texto%20do%20Artigo-82-1-10-20121221%20(1).pdf.  Acesso em 07 de março de 2021.

[4] Razoabilidade e interpretação teleológica: aproximações, distinções e problemas práticos na jurisprudência. Periódicos. Ulbra.br. Disponível em http://www.periodicos.ulbra.br/index.php/direito/article/view/2659. Acesso em 07 de março de 2021.

Marcos Valério Melo Castro

Possui graduação em Direito pela Universidade Federal de Alagoas (2000). É pós-graduação em Direito Privado pelo Centro Superior de Ensino Superior de Maceió (Cesmac) e em Direito Tributário pela Faculdade de Direito de Alagoas (FAL). Cursou Mestrado em Direito Internacional Econômico pela Universidade Católica de Brasília (Inconcluso). Exerceu o cargo de assessor de Desembargador no Tribunal de Justiça de Alagoas. Foi Assessor de Ministro no Superior Tribunal de Justiça, no Gabinete do Ministro Humberto Martins. Ocupou o cargo de Procurador no Município de São Miguel dos Campos/AL. Foi Procurador da Câmara Municipal de Olho dÁgua das Flores/AL. Desempenhou o cargo de Procurador-Geral do Município de Olho dÁgua das Flores/AL. Exerceu o cargo de Procurador na Câmara Municipal de Jacaré dos Homens/AL. Foi assessor técnico da Procuradoria-Geral de Arapiraca/AL. É advogado militante. É co-autor do livro Terceiro Setor

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