animo-probatorio-juiz
Por Eduardo Osmarini Pruche¹ e Rodrigo Biezus²

No ambiente doutrinário brasileiro, se percebe um grande debate no que diz respeito a qual sistema processual penal é adotado em nossa nação, além disso, percebe-se grandes divergências entre os doutrinadores no que diz respeito a iniciativa probatória do juiz no processo penal e sua relação com as garantias fundamentais expressas na Constituição Federal.
O presente artigo visa em sintonia com as exigências atuais, identificar a relação entre o ânimo probatório do juiz no processo penal e as garantias fundamentais expressas na Constituição Federal; para isso, se realizará a análise do ânimo probatório do juiz no processo penal (argumentos prós e contras); análise das garantias fundamentais expressas pela Constituição Federal e relação entre o ânimo probatório do juiz no processo penal com as garantias fundamentais expressas pela Constituição Federal.

GARANTIAS FUNDAMENTAIS RELACIONADAS AO PROCESSO PENAL

Em um estado democrático, a liberdade individual deve ser mantida como inviolável pela Constituição Federal; devido a isso, várias mudanças foram realizadas no Código de Processo Penal, a fim de manter todas as garantias impostas pela Constituição Federal.
Tem-se as garantias fundamentais, como um meio de defesa que se coloca diante do direito, tal afirmação vem de encontro com o conceito expressado por Barbosa citado por Carvalho (2009, p. 14) “a garantia ou segurança de um direito, é o requisito de legalidade, que o defende contra ameaça de certas classes de atentados, de ocorrência mais ou menos fácil”.
No que abrange ao respectivo tema em questão, Faria (2011, p.86) vislumbra que o modelo constitucional de processo brasileiro, tem uma base uníssona, baseado em princípios do contraditório, da ampla argumentação, da fundamentação das decisões, do terceiro imparcial e ainda dos princípios constitucionais, como a presunção de inocência, o in dubio pro reo e a não autoincriminação, devendo zelar pela observância destas garantias.
De acordo com Oliveira (2014, p.37) tais garantias constitucionais são a base constitucional de um sistema jurídico de aplicação do Direito Penal, que tem por objetivo cumprir a missão de proteção e tutela dos direitos individuais.
Ainda Barros (2008, p.22) ressalta a importância das garantias constitucionais, frisando que:

[…] garantia constitutiva de direitos fundamentais, base de um Estado Democrático de Direito, que encontra, no modelo constitucional de processo, o esquema de seu referencial interpretativo, e que, no processo penal, de modo específico, deve-se levar a sério o direito fundamental de liberdade do cidadão (BARROS, 2008, p.22)

Pelo presente, a seguir se destaca tais garantias contidas na Constituição Federal, a fim de buscar o conceito de cada uma delas, para que se possa posteriormente embasar a relação das mesmas com o ânimo probatório do juiz no processo penal, haja vista que, tais garantias são base para todo o processo penal.

2.1 DEVIDO PROCESSO LEGAL

De acordo com Rangel (2009, p.4) o devido processo legal, é garantido através da Constituição Federal, em seu artigo 5º, LIV, onde que se estabelece que ninguém pode ser privado de seus direitos, ou haver alguma espécie de cerceamento de liberdade, sem ter passado por todas as formalidades previstas lei; sendo assim, a liberdade regra geral, e servindo como garantia ao cidadão de que seus direitos serão respeitados.
Segundo Carvalho (2009, p.139) o devido processo legal tem como objetivo principal o controle do conteúdo dos atos administrativos e das leis, a fim de garantir o princípio da razoabilidade.
Para Tourinho Filho (2010, p.69) tem por objetivo não privar ninguém de sua liberdade ou ainda de seus bens, sem antes haver a tramitação de um processo na forma prevista em lei.

2.2 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Apenas a partir da Constituição Federal de 1988, o Brasil focou na liberdade individual e consequentemente abandonou a ideia de defesa social e repressão da delinquência; com isso, se estabeleceu como base de desta liberdade individual, a presunção de inocência, a qual é caracterizada por Oliveira (2009, p.9) como decorrente de texto constitucional, estabelecendo uma situação jurídica, a qual retrata que o ônus da prova é da acusação e que o acusado deve ser tratado como inocente até a sentença definitiva.
Tal garantia de acordo com Rangel (2009, p. 28) não é encontrado em nossa Constituição Federal de forma explicita, mas consiste no fato de que todos são considerados inocentes até o momento que as provas conforme expresso em lei, o demonstrem como culpado; alguns têm no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, tal previsão, mas equivocamente, haja vista que tal artigo trata-se de regra constitucional que inverte, de maneira completa, o ônus da prova para o Ministério Público; ainda, aduz que tal artigo não é levado em consideração pelo Código de Processo Penal, haja vista o que estabelece o artigo 156, que faz do juiz um investigador de fatos e colhedor de provas, para que se possa auto convencer.
Segundo Carvalho (2009, p.161), encontra-se embasamento para a presunção de inocência, no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, pois consiste no fato de não poder considerar o réu culpado antes de se realizar julgamento conforme estabelecem as normas vigentes; ainda, saliente-se que é de extrema importância o entendimento de tal garantia quando se discute os poderes instrutórios do juiz, pois considera que quando a Constituição garante tal situação para uma das partes, é claro que a outra parte tem todo o encargo probatório; com isso, destaca que tal garantia torna o artigo 156 do Código de Processo Penal inconstitucional, pois quando o juiz produz provas de ofício, desrespeita o que estabelece o artigo 5º, LVII, da Constituição Federal.
Para Mirabete (2008, p.23) o estado de inocência consiste no fato do acusado não possuir o dever de provar sua inocência, devendo o acusador comprovar respectiva culpa do mesmo; ainda, para que haja condenação do acusado, o juiz deve possuir convicção plena, por fim, o autor destaca que a restrição de liberdade antes do trânsito em julgado, somente pode acontecer quando se tratar de medida cautelar baseada em necessidade ou conveniência.
Evidenciando a presunção de inocência, Tourinho Filho (2010, p.71) retrata que determinada garantia consiste no fato de haver fé no valor ético da pessoa, o qual se baseia na sociedade livre em que todos estão inseridos.
De acordo com Nucci (2013, p.90) a presunção de inocência fundamenta-se no fato de que deve acontecer para todo o acusado, e permanecer até que ocorra a sentença condenatória com trânsito em julgado; ressalta ainda que tal garantia reforça a tese de que o ônus da prova cabe a acusação.
Segundo Faria (2011, p.106) a presunção de inocência retrata de forma notória que não pode ser tratado como culpado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória e ainda que o ônus probatório é da acusação, sendo seu dever comprovar a ocorrência técnica do respectivo crime; com isso, resta ao juiz em caso de inércia ou insuficiência da atividade probatória, absolver o acusado, e jamais assumir alguma posição.

2.3 AMPLA DEFESA

Segundo Oliveira (2009, p.39) a ampla defesa explana sobre a realização efetiva de defesa técnica do acusado, sob pena de haver a nulidade do processo se evidenciado algum prejuízo ao mesmo.
De acordo com Nucci (2013, p.92) o réu tem o direito de se defender, se utilizando de amplos e extensos métodos para isso, tal garantia é denominada de ampla defesa e tem fulcro no artigo 5º, LV, da Constituição Federal.
Para Carvalho (2009, p.145) a ampla defesa tem como pilar o artigo 5º, LV, da Constituição Federal, e está relacionado a oportunidade do réu de responder as provas produzidas no processo, além de saber sobre as decisões e atos para que assim possa responder sobre os mesmos.

2.4 CONTRADITÓRIO

Segundo Rangel (2009, p.22), a garantia do contraditório está expressa no artigo 5º, LV da Constituição Federal, com isso, se garante que o acusado possua o direito de defesa dos argumentos feitos pela acusação, a fim de demonstrar sua versão sob presente situação; e ainda, se tenha a igualdade de oportunidade no processo, não sendo cabível no sistema inquisitório, onde não há contraditório, pois o acusado é simples objeto, não podendo se pronunciar no processo.
Para Carvalho (2009, p.145) o contraditório tem como pilar o artigo 5º, LV, da Constituição Federal, e está relacionado à oportunidade do réu de responder as provas produzidas no processo, além de saber sobre as decisões e atos para que assim possa responder sobre os mesmos.
A respeito do assunto, Nucci (2013, p.94) considera o contraditório como a garantia expressa no artigo 5º, LV, da Constituição Federal, que expressa o direito de se manifestar contra qualquer prova ou alegação fática, para que somente assim possa ocorrer um equilíbrio entre o direito de liberdade do acusado e a pretensão punitiva do Estado.
De acordo com Mirabete (2008, p.24) o contraditório é uma garantia constitucional imposta pelo artigo 5º, LV, da Constituição Federal, que determina que em um processo onde as partes possuem posição de igualdade, o acusado tem direito a realizar sua defesa sem haver nenhuma restrição para isso.
No que tange ao assunto, Oliveira (2009, p.40) aduz que o contraditório está ligado ao fato do acusado ter a oportunidade de participar do processo; para que assim se possa formar um convencimento completo do juiz em relação ao respectivo fato.
Segundo Souza (213, p.51) o contraditório corresponde ao direito de contestar a hipótese acusatória e ainda apresentar contraprovas, formando assim o direito de defesa, que consiste no instrumento de controle do método de formação da respectiva prova.
Ainda, Tourinho Filho (2010, p.63) retrata que o contraditório é primordial no processo penal, pois o acusado tem de conhecer a acusação, para que assim possa mostrar sua versão e não haver uma condenação sem a respectiva garantia.

2.5 JUIZ NATURAL E IMPARCIAL

Para Mirabete (2008, p.29) a garantia do juiz natural e imparcial tem fulcro no artigo 5º, LIII, da Constituição Federal, o qual determina que ninguém poderá ser processado por órgão não competente.
O doutrinador Rangel (2009, p.21) esclarece determinada garantia afirmando que o juiz deve se preocupar apenas à verdade processual, não preocupando com nenhuma das partes, ficando em suma posição denominada de supra partes; garantindo assim, que o juiz faça seu trabalho de maneira imparcial, sem nenhuma espécie de influência, possuindo apenas o compromisso com a verdade. Rangel (2009, p.23) deixa claro que o exposto no artigo 156, II do Código de Processo Penal é inconstitucional, haja vista sua natureza inquisitória, e afronta as funções institucionais do Ministério Público (conforme estabelece o artigo 129 da Constituição Federal), além do próprio princípio em análise.
Segundo Oliveira (2009, p. 33), o direito brasileiro adota tal garantia a fim de vedar a possibilidade de tribunal de exceção e ainda na configuração do modelo constitucional republicano, onde se tem as funções do Poder Público e Judiciário distribuídas de maneira minuciosa.
De acordo com Tourinho Filho (2010, p. 59) não se pode admitir no processo penal um juiz parcial, devendo assim o juiz ser totalmente imparcial, pois somente assim cumprirá sua função imposta pelo Estado; ainda salienta que deve-se disciplinar a questão do ônus probatório do juiz, a fim de impedir o mesmo de produzir provas e decretar medidas cautelares, com isso faria com que ele cumprisse apenas seu papel, que é decidir sobre respectiva demanda; somente assim teria uma imparcialidade completa.
Para Carvalho (2009, p. 115), o princípio do juiz natural, tem como base o artigo 5º, XXXVII, da Constituição Federal, e estabelece que todas as demandas devem ser julgadas pelo órgão judicial previamente estabelecido, e de forma isonômica.
Segundo Prado (2006, p.110) a imparcialidade do juiz é um atributo imperioso do sistema acusatório, sendo que antes de usar a faculdade de produção de provas, o magistrado inelutavelmente prenuncia o resultado a ser alcançado; todavia, fundamentado pelo princípio da justiça material e da presunção de inocência se admite tal faculdade do magistrado, excepcionalmente em favor da defesa.

2.6 PUBLICIDADE

De acordo com Tourinho Filho (2010, p. 61) a publicidade no processo penal, é de extrema importância e consiste no fato de que todos os atos processuais são públicos; destaca ainda exceções impostas pela legislação, as quais devem ser respeitadas.
Salienta Rangel (2009, p.14), que tal garantia está expressa no artigo 5º, LX, artigo 37, caput, artigo 93, IX, todos da Constituição Federal; estando relaciona ao interesse em presenciar e conhecer a realização da justiça, onde os atos devem ser públicos, garantido o direito de defesa e do devido processo legal; há de se destacar que tal garantia possui exceções, que devem estar prevista na própria lei.
Se evidencia de acordo com Carvalho (2009, p. 207) a garantia da publicidade no artigo 5º, LX da Constituição Federal e no artigo 93 da Constituição Federal; tais artigos garantem que todos tenham acesso aos processos e consequentemente as decisões realizadas pelo Poder Judiciário, exceto nos casos resguardados pelo artigo 5º, LX, da Constituição Federal.
No que tange a garantia de publicidade, Nucci (2013, p. 98), a caracteriza como a garantia de que todos os atos processuais serão realizados de maneira pública, permitindo assim o controle social em relação aos atos e decisões do Poder Judiciário, esclarece ainda que determinada garantia tem fundamento no artigo 5º, LX, XXXIII da Constituição Federal.
Segundo Mirabete (2008, p.26) se tem a publicidade como garantia constitucional, conforme estabelece o artigo 5º, LX da Constituição Federal, estabelecendo que todos os atos processuais devem ser públicos e fundamentados, exceto nos casos previstos em lei.

2.7 PROMOTOR NATURAL E IMPARCIAL

Tal princípio, de acordo com Rangel (2009, p.36) e Carvalho (2009, p.119), vislumbra a garantia que os membros do Ministério Público possam realizar o seu trabalho, não sendo possível sua remoção, de maneira livre, sem nenhuma espécie de influência vinda da esfera política, institucional, religiosa ou ainda filosófica; estando relacionado com o que dispõe o artigo 127, §1º, da Constituição Federal e ainda com o artigo 128, §5º, I, b, da Constituição Federal.
Há de se destacar o entendimento de Nucci (2013, p.110) que retrata que determinada garantia está relacionada com o direito do acusado de ser acusado por órgão imparcial do estado, não sendo permitindo indicação de determinado acusador.

2.8 VERDADE REAL

De acordo com Mirabete (2008, p.26) a verdade real tem por objetivo assegurar que a punição seja a quem cometeu determinada infração e ainda que esta punição seja nos limites impostos pela legislação; ainda retrata que é dever do juiz promover o seguimento do processo, de maneira ex officio quando ocorrer inércia das partes, e ainda determinar que sejam realizadas buscas a provas que façam com que se descubra a verdade real sobre determinado fato.
Segundo Rangel (2009, p.7), consiste no dever de capturar os elementos probatórios imprescindíveis e válidos para que se possa legitimar quem e de que maneira foi enfrentado o comando normativo penal. Ainda, Rangel (2009, p.9), salienta que este princípio é reconhecido no artigo 156, II do Código de Processo Penal, pois vislumbrando este princípio, se coloca o juiz agindo de maneira ex officio, tornando-o um juiz inquisidor, consequência de resíduos do sistema inquisitório, que ainda estão presentes no atual processo penal brasileiro, se destaca que tal artigo foi reformado pela Lei 11.690/08.
Segundo Tourinho Filho (2010, p.57) o processo penal tem como objetivo buscar a verdade real, consistindo no encontro da verdade e da certeza absoluta sobre determinado caso, para isso, é concedido a ele poderes para que realize esta busca, mesmo que estes poderes façam com que o mesmo saia da função de dirigir o conflito.
Destaca-se o entendimento de Faria (2011, p.39-45), que estabelece que no Direito, se imaginou possível, por muito tempo, a busca pela verdade real; o que deve ser levado em consideração é que tal verdade real, sendo consequência de um processo, apenas é reflexo dos fatos que não poderiam ser revelados, ressaltando os casos excepcionais de pessoas dotadas de poderes especiais; com isso, estabelece que a verdade real é um dogma, e que a verdade que o Estado de Direito busca esta pautada na construção de uma decisão respeito o modelo constitucional do processo.
Ademais, Nucci (2013, p.112) retrata que o magistrado deve sempre buscar a verdade real, nem que para isso tenha que buscar provas junto com as partes, não se contentando com o que lhe é apresentado; para reforçar esta determinada tese, usa-se palavras de Grinover, Cintra e Dinamarco citado por Nucci (2013, p.115):

No processo penal sempre predominou o sistema de livre investigação de provas. Mesmo quando, no processo civil, se confiava exclusivamente no interesse das partes para o descobrimento da verdade, tal critério não poderia ser seguido nos casos em que o interesse público limitasse ou excluísse a autonomia provada. Isso porque, enquanto no processo civil em principio o juiz pode satisfazer-se com a verdade formal ( ou seja, aquilo que resulta ser verdade em face das provas carreadas aos autos) no processo pena o juiz deve atender a averiguação e ao descobrimento da verdade real ( ou verdade material), como fundamento da sentença. (GRINOVER, CINTRA e DINAMARCO citado por NUCCI 2013, p.115).

De acordo com Ferrajoli (2006, p.50) a busca pela verdade real é algo irrealizável como pode-se ver a seguir:

A verdade de uma teoria científica e, geralmente, de qualquer argumentação ou proposição empírica é sempre, em suma, uma verdade não definitiva, mas contingente, não absoluta, mas relativa ao estado dos conhecimentos e experiências levados a cabo na ordem das coisas de que se fala, de modo que, sempre, se afirma a “verdade” de uma ou de várias preposições, a única coisa que se diz é que estas são (plausivelmente) verdadeiras pelo que sabemos sobre elas, ou seja, em relação ao conjunto dos conhecimentos confirmados que delas possuímos (FERRAJOLI 2006, p.50).

Em virtude do exposto acima, Ferrrajoli (2006, p.53) afirma que tem-se como verdade no processo penal, algo aproximativo, valendo-se de um procedimento fundado em prova e erro, havendo assim a máxima exposição das hipóteses acusatórias a falsificação pela defesa, tendo como consequência, o livre conflito entre as partes que formam o processo, as quais possuem pontos de vista contrastantes, pois são titulares de interesses opostos; em virtude disso, não se pode admitir que o magistrado formule hipóteses ou ainda produza provas, deve apenas cumprir seu papel nos processos que é “simplesmente” avaliar as provas trazidas ao seu crivo.

ÂNIMO PROBATÓRIO DO JUIZ NO PROCESSO PENAL

Toda a história do processo penal é caracterizada pela concorrência entre dois sistemas probatórios, o acusatório e o inquisitivo; A lei 11.690/2008 de acordo com Tasse (2012, p.21) trouxe mudanças pontuais que estabelecem na matéria probatória, a vontade do legislador de atender as exigências feitas pela Constituição Federal de 1988 e ainda organizar o sistema brasileiro com fundamento no modelo acusatório; tal afirmação segundo o autor é evidente quando se observa na estruturação da respectiva lei, o estabelecimento de maneira taxativa do valor relativo a prova no inquérito policial.
Em outro ponto da lei 11.690/2008, Tassi (2012, p.23) salienta que a mesma marcou o processo penal brasileiro como um processo de partes, ou seja, as provas produzidas por quem acusa e por quem defende, cabendo ao juiz receber as respectivas provas e não produzi-las, procedendo um julgamento racional, com base nas provas do processo, oferecendo a comunidade a solução mas razoável possível; destacando ainda que o magistrado deve ter a consciência de que não é capaz de descobrir a verdade real dos fatos, haja vista que nenhum ser humano é, pois a verdade real sempre será a opinião de alguém sobre um respectivo fato, podendo esta opinião ser liberal, ou seja, com contornos edificantes, ou ainda de uma fonte conservadora, possuindo neste caso uma maior brutalidade; em suma, se espera que com racionalidade e coerência lógica, o magistrado julgue com bases racionais, sem apego e sentimento de pânico social, emergência ou vingança.
Mediante a isso, o contexto da nova redação ofertada a matéria probatória pela Lei 11.690/2008, será analisado a seguir sendo foco do estudo a relação entre o ânimo probatório do juiz e o Código de Processo Penal.

3.1 ÂNIMO PROBATÓRIO DO JUIZ DO PROCESSO PENAL E SUA RELAÇÃO COM O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Através do presente, vê-se com absoluta importância, o estudo do ânimo probatório do juiz no processo penal, sendo que o fundamento geral referente a esta faculdade pode ser encontrado no artigo 156 do Código de Processo Penal, que desta forma retrata:

ART. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; sendo, porém, facultado ao juiz de oficio:
I –ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideras urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Além do presente, pode-se destacar o que determina o artigo 209 do Código de Processo Penal, que estabelece que:

ART.209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.
§1.º Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.
§ 2.º Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa.

Porém, há de se destacar que o legislador determinou alguns momentos processuais em que tais iniciativas podem ocorrer, usando um caráter exemplificativo, haja vista existir uma permissão genérica; mediante a isso, destaca-se a seguir tais momentos processuais determinados pelo legislador no Código de Processo Penal:

• Requisitar diligências a autoridade policial (artigo 13, II do Código de Processo Penal).
• Instaurar incidente de falsidade documental (artigo 147 do Código de Processo Penal).
• Instaurar incidente de insanidade mental, até mesmo na fase pré-processual (artigo 149 do Código de Processo Penal).
• Determinar a produção de prova pericial e reformular quesitos (artigos 168, 176, 180 e 181 do Código de Processo Penal).
• Determinar a realização de novo interrogatório (artigo 196 do Código de Processo Penal).
• Determinar a inquirição do ofendido e de outras testemunhas além das indicadas pelas partes, bem como antecipar a colheita dos depoimentos (artigos 201, 209 e 225 do Código de Processo Penal)
• Determinar a retirada do réu da sala de audiência, em casos expressamente previstos (artigo 217 do Código de Processo Penal).
• Determinar a juntada aos autos de prova documental (artigo 234 do código de Processo Penal).
• Determinar a busca e apreensão de pessoas e coisas, e realizar pessoalmente a busca domiciliar (artigos 241 e 242 do Código de Processo Penal).
• Determinar a produção antecipada de provas, caso o acusado, citado por edital, não compareça nem constitua defensor (artigo 366 do Código de Processo Penal).
• Ordenar no rito ordinário, após a produção de provas requeridas pelas partes, a realização de diligências consideradas imprescindíveis (artigo 404 do Código de Processo Penal).
• No rito do júri, determinar antes da sessão de julgamento e durante a o seu curso, a realização de diligências necessárias para esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa (artigos 423 e 497 XI do Código de Processo Penal).
• No julgamento das apelações, proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar novas diligências (artigo 616 do Código de Processo Penal).

Além dos textos de lei citados, tem-se que levar em conta as leis processuais penais especiais e sua relação com o ânimo probatório do juiz no processo penal; devido sua grande importância no sistema jurídico nacional, as mesmas serão destacadas na sequência.

3.2 ÂNIMO PROBATÓRIO DO JUIZ DO PROCESSO PENAL E SUA RELAÇÃO COM AS LEIS PROCESSUAIS PENAIS ESPECIAIS

Há de se destacar ainda as leis processuais penais especiais, as quais também conferem a iniciativa probatória ao magistrado, como a Lei Orgânica da Magistratura, em seu artigo 33, parágrafo único, o qual se vislumbra a seguir:

Quando no curso da investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação.

Sobre determinado dispositivo, Souza (2013, p.99) esclarece que tal norma concede ao Poder Judiciário, a iniciativa probatória e também a função de averiguação criminal dos magistrados; salienta que, pactuou-se o entendimento através do Recurso Ordinário em Habeas Corpus N. 84.903/RN e do habeas Corpus 92.893, que determina regra que não é aplicada na transferência ao tribunal competente, no que tange às funções de polícia judiciária, transmitindo apenas as funções que competem ao juiz de primeira instância na fase investigatória, tornando claro que o magistrado presidente do inquérito age por provocação, jamais de ofício.
Aponta-se também a Lei de Execução Penal, Lei 7.210/1984, em seu artigo 175, V, o qual concede ao juiz poderes para determinar de ofício, diligências a fim de constatar a cessação da periculosidade do condenado, além do artigo 196, que trata do procedimento judicial, estabelecendo regra geral, anunciando a iniciativa probatória do juiz, como se constata a seguir:

Art. 175. A cessação da periculosidade será averiguada no fim do prazo mínimo de duração da medida de segurança, pelo exame das condições pessoais do agente, observando-se o seguinte:
V – o Juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, poderá determinar novas diligências, ainda que expirado o prazo de duração mínima da medida de segurança;

E

Art. 196. A portaria ou petição será autuada ouvindo-se, em 3 (três) dias, o condenado e o Ministério Público, quando não figurem como requerentes da medida.
§ 1º Sendo desnecessária a produção de prova, o Juiz decidirá de plano, em igual prazo.
§ 2º Entendendo indispensável a realização de prova pericial ou oral, o Juiz a ordenará, decidindo após a produção daquela ou na audiência designada.

Ressalta-se da mesma forma, o artigo 105 da Lei 8.666/1993, que estabelece a iniciativa probatória do juiz, como se comprova a seguir:

Art. 105. Ouvidas as testemunhas da acusação e da defesa e praticadas as diligências instrutórias deferidas ou ordenadas pelo juiz, abrir-se-á, sucessivamente, o prazo de 5 (cinco) dias a cada parte para alegações finais.

Neste diapasão, a lei 9.296 de 1996 em seu artigo 3º, a Lei 9.613 de 1998 em seu artigo 4º e a lei 11.343 de 2006 em seus artigos 55, §5º, e 60º também abrangem o tema, como se verifica a seguir:

Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:
I – da autoridade policial, na investigação criminal;
II – do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

E

Art. 4o O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de polícia, ouvido o Ministério Público em 24 (vinte e quatro) horas, havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes.

E

Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
§ 5o Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.

E

Art. 60. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ouvido o Ministério Público, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão e outras medidas assecuratórias relacionadas aos bens móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prática, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.

Evidencia-se conjuntamente o artigo 3º da Lei 9.034 de 1995, que estabelece que:

Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça. (Vide Adin nº 1.570-2).
§ 1º Para realizar a diligência, o juiz poderá requisitar o auxílio de pessoas que, pela natureza da função ou profissão, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo.
§ 2º O juiz, pessoalmente, fará lavrar autocircunstanciado da diligência, relatando as informações colhidas oralmente e anexando cópias autênticas dos documentos que tiverem relevância probatória, podendo para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no parágrafo anterior como escrivão ad hoc.
§ 3º O auto de diligência será conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presença do juiz, as partes legítimas na causa, que não poderão dele servir-se para fins estranhos à mesma, e estão sujeitas às sanções previstas pelo Código Penal em caso de divulgação.
§ 4º Os argumentos de acusação e defesa que versarem sobre a diligência serão apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligência, que poderá servir como elemento na formação da convicção final do juiz.
§ 5º Em caso de recurso, o auto da diligência será fechado, lacrado e endereçado em separado ao juízo competente para revisão, que dele tomará conhecimento sem intervenção das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministério Público e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discussão e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justiça.

Todavia, o dispositivo de lei citado acima, foi alvo da ação direta de inconstitucionalidade 1.570-2, a qual estabeleceu que a atuação investigatória e pessoal do magistrado na fase de inquérito policial compromete sua imparcialidade e ainda faz com que o magistrado se apodere das funções das Policias e do Ministério Público.
Através do exposto, nota-se de forma evidente que são inúmeras as leis vigentes em nosso ordenamento jurídico que norteiam o ânimo probatório do juiz no processo penal, restando neste momento, realizar uma análise envolvendo os ideais doutrinários, a qual será realizada a seguir.

3.3 ÂNIMO PROBATÓRIO DO JUIZ DO PROCESSO PENAL: ANÁLISE DOUTRINÁRIA

O tema ânimo probatório do juiz no processo penal é alvo de grande debate por parte dos doutrinadores, haja vista ampla diversidade de opiniões sobre o tema em questão; mediante a isso, destaca-se a seguir as principais teses favoráveis e contrárias ao tema alvo do estudo em evidência.
Para Rangel (2009, p.460) “colocar o juiz agindo ex officio na colheita da prova é contaminar sua imparcialidade”. Ainda, Rangel (2009, p. 461) destaca que o inciso I, do artigo 156 do Código de Processo Penal, é inconstitucional, tendo em vista que deixar o juiz como responsável pela colheita de provas, afronta o sistema acusatório estabelecido pelo inciso I, do artigo 129 da Constituição Federal, visto que em uma estrutura acusatória, não existe espaço para que o juiz realize a coordenação das provas.
De acordo com Rangel (2009, p. 460), no Código de Processo Penal, há discrepância entre os artigos 156 e 155, onde no primeiro existe a possibilidade de o juiz requerer a produção de provas, enquanto no segundo, ordena ao juiz que o mesmo deve basear sua decisão com base nas provas que foram geradas com a possibilidade do contraditório, ou seja, nas provas produzidas na fase processual.
Tais situações levam Rangel (2009, p. 462) a indagar se os autores da presente lei acreditavam ser o juiz um ser não humano, pois realizar a colheita de provas, gerir todo o processo e julgar, é trabalho para esta modalidade de juiz.
Assim Rangel (2009, p. 462) conclui seu pensamento, deixando claro que não se pode aplicar no processo penal, os poderes instrutórios do juiz, pois considera este poder instrutório como uma maquiagem, onde tenta o inquisitório se passar por acusatório.
Tal argumento é debatido pelo doutrinador Nucci (2013, p.403.404) que considera a produção de provas por determinação do juiz, como fato natural, decorrente dos princípios do impulso oficial e da verdade real. Assim, o autor estabelece:

[…] a atuação de ofício do juiz, na colheita da prova, é uma decorrência natural dos princípios da verdade natural e do impulso oficial. Em homenagem a verdade real, que necessita prevalecer no processo penal, deve o magistrado determinar a produção de provas que entender pertinente e razoáveis para apurar o fato criminoso. (NUCCI, 2013, p.403-404).

Na concepção de Junior (2013, p. 578), não se aprende com os erros, pois mesmo com todo fundamento histórico, relatando o gravíssimo erro que é a adoção dos poderes instrutórios ao juiz, tem-se em nosso Código de Processo Penal, artigo que concede tal poder ao juiz; tal poder é preservado por doutrinadores e tribunais, devido a proteção da verdade real, mas omitindo a criação de juízes inquisidores.
Assim, de acordo com Junior (2013, p. 184), o ânimo probatório do juiz no processo penal é uma duplicidade perigosa:

[…] o problema, é importante destacar, não esta apenas não esta apenas nas decisões que profere, mais sim no fato de ir atrás de prova (assim permite o artigo 156 CPP, especialmente problemático é o inciso I, sublinhe-se) e depois decidir sobre o material que ele mesmo colheu. Essa é uma duplicidade perigosa e que deve ser analisada no caso concreto. (JUNIOR, P.184).

Há de se destacar que Junior (2013, p.579) relata que apenas numa estrutura acusatória se tem a possibilidade de manter a igualdade entre as partes e ainda conservar o magistrado em uma situação imparcial, realizando assim o respeito ao princípio do contraditório, haja vista que se o sistema inquisitório voltar tem-se novamente um desamor ao princípio que concede o respeito.
Ainda JUNIOR (2013, p. 122) mostra seu descontentamento em relação a separação das atividades do juiz:

Com relação a separação das atividades de acusar e julgar, trata-se realmente de uma nota importante na formação do sistema. Contudo, não basta termos uma separação inicial. Com o Ministério Público formulando a acusação e depois, ao longo do procedimento, permitir que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na prática de atos tipicamente da parte acusadora, como, por exemplo, permitir que o juiz de ofício converta a prisão em flagrante em preventiva (art.310), pois equivale a “prisão decretada de ofício”; ou mesmo decrete a prisão preventiva de ofício no curso do processo (o problema não está na fase, mas sim no atuar de ofício!), uma busca e apreensão (art.242), o sequestro (art.127); ouça testemunhas além das indicadas (art.209); proceda ao reinterrogatório do réu a qualquer tempo (art.196); determine diligências de ofício durante a fase processual e até mesmo no curso da investigação preliminar (art.156 inciso I e II); reconheça agravantes ainda que não tenham sido alegadas (art. 385); concede ainda que o Ministério Público tenha postulado absolvição (art.385) altere a classificação jurídica do fato (art.383) etc. (LOPES JUNIOR 2013, p.122).

Com base no relatado anterior, Junior (2013, p. 124) argumenta que se comete um erro enorme quando se argumenta o sistema acusatório separado do princípio do contraditório e da imparcialidade, devendo se permanecer com a separação entre quem acusa e quem julga, pois, manter a iniciativa probatória do juiz é possuir parcialidade durante o julgamento.
Assim a conclusão de Junior (2013, p. 579) sobre o tema é que o processo penal brasileiro possui uma evidente matriz inquisitória, a qual deve ser combatida, pois são absolutamente inconstitucionais todos os artigos do Código de Processo Penal, que concedem ao juiz, poderes investigatórios ou instrutórios, devido ao fato de que destroem toda a estrutura dialética do processo, o contraditório e a imparcialidade, sendo um imensurável prejuízo o fato de o juiz promover “pré-juízo” no decorrer do processo.
Tal entendimento de acordo com Chimenti (1995, p. 40), Lima (2002, p.18) e Tovo (1980, p.67) é equivocado, pois os autores consideram que o juiz deve ter a iniciativa probatória, pois somente através disso poderá buscar a verdade real, realizando a investigação caso as partes não façam seu papel durante o processo.
Em consonância com determinada posição, Badaró (2003, p. 37) estabelece que a verdade que o direito processual penal busca, é aquela composta pelas provas que as partes trouxeram, somados com as que o juiz poderá se assim achar necessário buscar, realizando uma busca pela verdade real, desta forma, com um risco de erro bem menor comparado com a verdade real sem a iniciativa probatória do juiz.
Determinada tese é reforçada por Grinover (2002, p. 91), que estabelece que com a possibilidade de o juiz possuir atividade instrutória, se chegará mais perto da verdade real, princípio que rege todo o processo penal.
Há de se destacar neste mesmo prisma, a posição de Zilli (2003, p.72), que declara ser compatível a iniciativa probatória do juiz com o sistema acusatório, adotado pelo Brasil, haja vista que não ofende nenhuma garantia constitucional, como por exemplo, a imparcialidade do juiz, pois aduz que o magistrado não sabe qual parte será beneficiada pelo respectivo resultado de sua determinação de oficio; sendo tal iniciativa necessária, pois somente através dela ocorrerá a igualdade entre as partes e a busca pela verdade real.
De acordo com Cordero (1995, p.22), existe a necessidade de que a iniciativa probatória do julgador seja exercida, pois através disso haverá a geração de um quadro paranoico no juiz, o qual define a hipótese e depois procura as provas necessárias para justificá-las; ressalta ainda o autor que não existe nenhuma incompatibilidade entre a iniciativa probatória do magistrado e o sistema acusatório.
Em consonância com tal entendimento, Grinover (2005, p.15-16) relata que não é possível se conformar com um juiz passivo e conformado, como se verifica a seguir:

O processo não é um jogo, em que pode vencer o mais poderoso ou o mais astucioso, mas um instrumento de justiça, pelo qual se pretende encontrar o verdadeiro titular do direito. A pacificação social almejada pela jurisdição sofre sério risco quando o juiz permanece inerte, aguardando passivamente a iniciativa instrutória da parte. (GRINOVER, 2005, p.15-16).

Seguindo esta linha de pensamento, Dei Malatesta (2005, p. 26) esclarece que o ativismo judicial tem como fundamento a busca pela verdade real, com isso, o juiz não pode ficar apenas com a verdade formal, ou seja, a verdade aparente, a qual é apresentada pelas respectivas partes que formam o processo.
Destaca-se as palavras de Pitombo (1993, p.75) que ressalta a importância de o juiz buscar a verdade, independentemente de provocação das partes, conforme se vislumbra a seguir:

Mostra-se em que atuação oficial, ou de ofício, do magistrado, – posto independer de provocação – e supletiva da inércia das partes, ou do requerente, em favor da verdade material. Consiste, então, em poder dever inquisitivo do juiz. Observe-se, entretanto, que o poder dever jamais aflora ilimitado. O objeto controlado já o demarca e, ainda, não há como acossar, sem constrangimento ilegal, a verdade material, se esgotados, conforme a razão, os meios lícitos de seu apuramento (PITOMBO, 1993, p.75).

Tais palavras vêm ao encontro com que estabelece Franceschini (1969, p.XVI), quanto assegura que o juiz tem amplos poderes no campo da produção de provas para buscar a verdade real, observando, por obvio, as normas que disciplinam os confrontos entre as partes.
Oliveira (2009, p.325) considera que o disposto no artigo 156, I do Código de Processo Penal é inaceitável, inacreditável e inconstitucional tendo em vista que cabe a acusação e não ao juiz o ônus da prova, sendo cabível o que dispõe o artigo 156 do Código de Processo Penal. No que tange ao artigo 156, II do Código de Processo Penal, o autor retrata que é cabível apenas na hipótese de dúvida do juiz, quando o mesmo já tem as provas nas mãos, mas jamais quando existe a insuficiência ou ainda a ausência de atividade persecutória.
Em sua obra mais recente Oliveira (2014, p.11) ressalta ainda que a igualdade entre as partes somente será alcançada quando não se permitir que o juiz tenha uma atuação substitutiva da função ministerial, não só no que está relacionado com o oferecimento da acusação, mas também no que se refere ao ônus processual de demonstrar a veracidade das respectivas imputações feitas ao acusado, limitando assim, a iniciativa probatória ao que estabelece o artigo 156, II, do Código de Processo Penal, ou seja, quando necessitar de esclarecimentos em questões duvidosas sobre o material já trazido pelas partes que formam a respectiva demanda; salienta ainda que, não quer nenhum juiz inerte, mas também não quer nenhum juiz investigador e acusador.
Com esta ideologia, Oliveira (2014, p.12) critica severamente a validade da regra trazida pela Lei nº 11.690/08, que alterou o artigo 156 do Código de Processo Penal, a qual permite que o juiz, de ofício, ordene, ainda antes de haver iniciado a ação penal, a produção de provas consideradas pelo magistrado de ordem urgente e relevante; tal ação segundo o autor, não cabe ao juiz, pois o mesmo não tem que realizar investigações, cabendo a coleta de material probatório, aquela pessoa responsável pelo ajuizamento da demanda, sendo tal dispositivo, uma violação patente ao sistema acusatório, adotado pelo sistema processual penal brasileiro.
Sobre o ânimo probatório do juiz no processo penal Coutinho (2001, p.37) retrata que:

[…] abre-se ao juiz a possibilidade de decidir antes e, depois, sair em busca de material probatório suficiente para confirmar sua versão, isto é, o sistema legitima a possibilidade da crença no imaginário, ao qual toma como verdadeiro. (COUTINHO 2001, p.37).

Ainda sobre o tema, Prado (2006, p. 158) destaca que:

A ação voltada a introdução material probatório é precedida da consideração psicológica pertinente aos rumos que o citado material, se efetivamente incorporado ao feito, possa determinar, pois quem procura sabe ao certo o que pretende encontrar e isso, em termos de processo penal condenatório, representa uma inclinação ou tendência perigosa comprometedora da imparcialidade do julgador. (PRADO 2006, p. 158).

Para Carvalho (2009, p.175) é evidente que o poder instrutório ao juiz não deve ser concedido, haja vista que tal ação fará com que o mesmo se torne parcial dentro do processo; salienta ainda que um sistema que forneça tal poder ao juiz não pode ser considerado um bom sistema, pois não será suficiente para ocasionais onde os problemas sejam abstrusos, considerando por consequência o artigo 156 do Código de Processo Penal, inconstitucional.
Há de se destacar ainda as palavras de Aroca citado por Zilio E Bozza (2012, p. 1136) no que tange ao poder do juiz de produzir provas ex officio no processo em que controla o poder decisório, relatado que:

Evidentemente não há processo se o acusador é ao mesmo tempo o juiz, mas tampouco há realmente processo se o juiz assume todos os poderes materiais na direção da atividade podendo, por exemplo, não apenas alegar fatos senão inclusive determinar prova de ofício, independentemente a quem acabe beneficiando. (AROCA citado por ZILIO E BOZZA 2012, p. 1136).

Para Mirabete (2008, p. 259) a concessão do ânimo probatório do juiz não faz com que o mesmo assuma o papel acusatório, e sim que o mesmo possa buscar a verdade real do fato, realizando assim a busca de provas que possam reduzir as incertezas e a margem de erro sobre sua decisão.
De acordo com Tassi (2012, p.41) a alteração imposta pela Lei 11.690/2008 não amplia a possibilidade probatória do juiz; tal poder fica limitado aos casos excepcionais e exclusivamente ligados aos fundamentos previstos nos incisos I e II do artigo 156 do Código de Processo Penal; assim, não há o que se falar em desrespeito às normas constitucionais, pois se trata de exceção, haja vista que o magistrado não é um espectador inerte, mas também não deve substituir as partes no que tange ao ônus de provar o que alegam, devendo atuar de forma imparcial, realizando tal intervenção de maneira restritiva e excepcional.
Ainda Grinover (2002, p. 102) e Badaró (2003, p. 48) consideram que somente com o ânimo probatório do juiz no processo penal, se tornará público o processo, além de haver o respeito às garantias de contraditório e igualdade entre as partes; salientam ainda que a imparcialidade do juiz continuará existindo, visto que realizando a busca de provas, o juiz não tem como adivinhar o que se concretizará daquela busca, não havendo assim parcialidade para nenhum lado da respectiva demanda; os autores evidenciam ainda que tal garantia se mantem pois, a motivação das decisões do juiz e o contraditório se mantém ativos.
Segundo Melchior (2013, p.115) o ânimo probatório do magistrado traz insegurança ao processo penal, visto que a ânsia de destruição existente no contexto perturbador que envolve a esfera criminal, não é exclusividade do acusado. Para embasar tal afirmação, o autor retrata que mantendo o juiz longe da produção de provas, se restringe as formas de produção e incursão de sua subjetividade; entretanto quando se tem esta faculdade nas mãos do magistrado, se evidencia a figura do magistrado participando de uma cruzada contra o crime, o que torna o juiz um personagem já condicionado a cultura processual inquisitória, tendo em vista seus registros inconscientes; e ainda, obsesso às novas formas de produção da subjetividade, buscando provas que comprovem a violência, jamais julgando a si, e por consequência em nenhum momento vendo-se como transgressor, no padrão daquele que está julgando.
Seguindo com as ideais de Melchior (2013, p.149), permitir a iniciativa probatória do magistrado representa deixar em aberto a utilização legitima de um dispositivo autoritário em um plano onde as requisições de elementos pertencentes ao patrimônio inquisitivo são formadoras da atualidade; já impedindo tal faculdade, além de evitar o juiz acusador, se previne um acordo psicológico do juiz com a acusação.
De acordo com Souza (2013, p.134) o ânimo probatório do juiz no processo penal deve ser vedado na fase de persecução dado que é um requisito para que se alcance a verdade processual; é uma exigência do sistema acusatório e ainda é decorrente do ônus acusatório da prova.
Ao longo do texto narrado acima, se constatou de forma nítida, a diversidade de ideais doutrinários sobre o tema em questão, restando agora, realizar uma explanação sobre a relação entre a lei 11.690/2008, o artigo 156 do Código de Processo Penal e as garantias fundamentais.

3.4 A LEI 11.690/2008 E O ARTIGO 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL: ÂNIMO PROBATÓRIO DO JUIZ DO PROCESSO PENAL X GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Com base no que foi exposto até o presente momento, torna-se notório que a relação entre o artigo 156 do Código de Processo e as garantias fundamentais expressas na Constituição Federal geram grande debate entre os doutrinadores e magistrados.
Para que se torne mais evidente tal assunto, neste trabalho foi realizado um estudo trazendo o conceito de sistemas processuais existentes e a posição de diversos autores sobre qual sistema é adotado pelo Brasil; além disso, foi conceituado cada uma das garantias fundamentais envolvidas nessa relação, trazida a legislação existente e nosso Código de Processo Penal, a legislação extravagante, contida em leis esparsas, a decisão dos principais tribunais pátrios sobre o tema, e por fim, a opinião de doutrinadores sobre determinada previsão legal.
Neste momento, se busca realizar um apanhado de tudo que foi feito até o presente momento, trazendo de forma clara os argumentos favoráveis e as críticas sobre determina previsão, com o propósito de tornar claro a posição de cada um dos doutrinadores, que verificam se existe previsão legal contida no Código de Processo Penal autorizando o ânimo probatório do juiz, pode ou não ser considera uma afronta a Constituição Federal e por consequência as garantias nela contidas.
Em relação às teses contrárias ao ânimo probatório do juiz no processo penal, destaca-se as principais ideias contidas no texto acima; acreditando ser um equívoco tal previsão o doutrinador Paulo Rangel, demonstra em suas teses citadas acima que através da mesma, ocorre a inversão do ônus da prova, afronta ao poder do contraditório, desigualdade entre as partes, existência de um juiz imparcial, tornando claramente o sistema processual brasileiro em um sistema inquisitório, sendo com isso, inconstitucional o artigo 156, inciso I, do Código de Processo Penal.
Nesta linha, o autor Grandinetti Castanho de Carvalho, demostra no texto acima, de maneira clara e objetiva, que realizar a liberação para que o juiz corra atrás de provas durante o processo, é uma afronta a presunção de inocência e a imparcialidade do juiz, haja vista que o ônus da prova é total do acusador, não devendo o juiz realizar este papel; também salientando a clara inconstitucionalidade do artigo 156 do Código de Processo Penal.
Há que se destacar a posição de Eugenio Pacelli de Oliveira, que destacou de forma clara a inconstitucionalidade do artigo 156, inciso I, do Código de Processo Penal, haja vista sua afronta ao princípio da imparcialidade imposto pela Constituição Federal; a autor destaca que desigualar as forças produtoras de prova viola ainda outros princípios como da ampla defesa e contraditório; frisa-se que o autor defende a iniciativa probatória e não a iniciativa acusatória, a qual esta explicita no artigo citado acima; pois, um juiz inerte não é a solução, conforme se vislumbra nas lições de Schunemann citado por Oliveira (2014, p.13) :

“Um juiz, no entanto, que, como os jurados, vivencia a colheita de provas como ouvinte espectador mudo, permanecerá fora deste círculo de comunicação (entre as partes, esclarece-se), de modo que sua compreensão passa a ser, cada vez mais, um incalculável fator do acaso”(OLIVEIRA, 2014, P.13).

Ressalta-se o que aduziu o mestre Fernando da Costa Tourinho Filho, que estabelece que o ânimo probatório do juiz no processo penal brasileiro, jamais pode ser admitido, haja vista que fere o princípio do juiz natural e imparcial e faz com que o juiz realize o papel de acusador durante o processo.
Ainda, dá-se ênfase ao doutrinador Aury Lopes Junior, que no texto acima, deixa claro que é claramente inconstitucional o ânimo probatório do juiz no processo penal, pois o autor relata que tal função, faz com que haja a destruição de todas as garantias principais que regem o processo penal brasileiro, tais como: contraditório, imparcialidade do juiz, além de toda a estrutura dialética em volta do mesmo.
De acordo com Faria (2011) a lei 11.690 de 2008 foi um grande retrocesso a respeito do respectivo tema, pois ampliou os poderes instrutórios do juiz e com isso distanciou ainda mais, o processo penal do modelo de processo estabelecido pela constituição.
Seguindo com esta linha de pensamento, o doutrinador Antonio Pedro Melchior que com o ânimo probatório do juiz, o processo penal se torna inseguro, e ainda se permite que haja um dispositivo autoritário; quando se proíbe tal faculdade, se evita o juiz acusador e se previne um acordo psicológico entre acusação e magistrado.
Já em relação as teses favoráveis ao ânimo probatório do juiz no processo penal, destaca-se Guilherme de Souza Nucci, que aduz que tal função ao juiz, não desrespeita nenhuma garantia constitucional, e apenas é decorrente da busca pela verdade real, sendo nada mais que um impulso oficial dado pelo juiz ao processo.
Tal tese, vai de acordo com o que estabelece Ada Pellegrini Grinover, quando estabelecem que o ânimo probatório do juiz é peça chave para que se possa realizar a busca pela verdade real, e possa haver um embasamento concreto na sentença proferida pelo juiz.
De acordo com Souza (2013, p.138) não existe incompatibilidade entre a atuação probatória do juiz e o sistema processual constitucional, pois a própria constituição não definiu os elementos que compõem o sistema processual; mediante a isso nada impede que a legislação extravagante crie poderes instrutórios ao magistrado, como por exemplo, o artigo 156 do Código de Processo Penal. Salienta ainda que o ativismo judicial está intrínseco com o sistema processual brasileiro, pois não existem defensores públicos na maior parte das unidades jurisdicionais do país.
Ainda, os doutrinadores Francesco Chimenti, Marcellus Polastri Lima, Paulo Cláudio Tovo e Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró determinam que somente se buscará a verdade real no processa penal através do ânimo probatório do juiz, e consequentemente se respeitará a base de todo o sistema processual penal, não infringindo nenhuma das outras garantias existentes no código de processo penal.
Para reforçar tal entendimento, se evidencia a tese de Marcos Alexandre Coelho Zilli, que no texto acima destacou que são totalmente compatíveis o sistema processual penal brasileiro e a iniciativa probatória do juiz, pois o mesmo não ofende nenhuma garantia constitucional e somente através dela poderá se ter a igualdade entre as partes.
Neste contexto, os doutrinadores Nicola Framarino Dei Malatesta, Sérgio Marcos de Moraes Pitombo e José Luiz Vicente de Azevedo Franceschini deixam clara a importância do ânimo probatório do juiz no processo penal brasileiro, haja vista que tal faculdade dada ao juiz possibilita a busca pela verdade real, objetivo do próprio processo penal.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao término deste trabalho, acredita-se ser importante retornar as considerações iniciais para que se possa fazer uma avaliação adequada dos resultados obtidos no desenvolvimento do presente estudo. Desta forma, reporta-se aos objetivos geral e específicos deste estudo, que se propunham a identificar a relação entre o ânimo probatório do juiz no processo penal e as garantias fundamentais expressas na Constituição Federal; para que se alcançasse tal objetivo geral, foram atingidos objetivos específicos que compreenderam em: Analisar o ânimo probatório do juiz no processo penal (argumentos pró e contra); analisar as garantias fundamentais expressas pela Constituição Federal.
Assim, diante do exposto, foi realizado o trabalho de captação de informações junto as bibliografias e jurisprudências; desta forma, como produto desta pesquisa, parece ser possível perceber que o tema alvo de tal estudo é objeto de grande debate entre todos os conhecedores do assunto, haja vista que o material agregado ao presente trabalho demonstra de maneira clara os dois pontos de vista, ou seja, contrário e a favor do ânimo probatório do juiz no processo penal, cada qual usando de argumentos e teses para defender se existe ou não impacto de tal influência do magistrado nas garantias constitucionais.
Em relação aos as teses favoráveis ao ânimo probatório do juiz no processo penal, doutrinadores como Guilherme de Souza Nucci, Ada Pellegrini Grinover, Francesco Chimenti, Marcellus Polastri Lima, Paulo Cláudio Tovo e Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró e Marcos Alexandre Coelho Zilli argumentam ser totalmente viável em nosso ordenamento jurídico o ânimo probatório do juiz, pois os mesmos se baseiam na busca pela verdade real, respeitando a base de todo o sistema processual penal, não infringindo nenhuma das outras garantias existentes no código de processo penal; sendo compatível o sistema processual penal brasileiro e a iniciativa probatória do juiz, pois o mesmo não ofende nenhuma garantia constitucional e somente através dela poderá se ter a igualdade entre as partes; salientam ainda a importância do ânimo probatório do juiz no processo penal brasileiro, haja vista que tal faculdade dada ao juiz possibilita a busca pela verdade real, objetivo do próprio processo penal.
No que tange as teses contrárias ao ânimo probatório do juiz no processo penal, doutrinadores como Paulo Rangel, Grandinetti Castanho de Carvalho, Eugenio Pacelli de Oliveira, Fernando da Costa Tourinho Filho, Aury Lopes Junior e Antonio Pedro Melchior consideram tal intervenção uma afronta a constituição haja vista que fere de forma clara as garantias constitucionais como: imparcialidade do juiz, contraditório, presunção de inocência; além de tornar o processo penal brasileiro em um sistema processual inquisitório, destruindo assim toda a estrutura dialética que envolve nosso ordenamento jurídico.
Ressalta-se como item de extrema importância que o assunto centro de determinada pesquisa deve ser constantemente verificado e atualizado se necessário, para que assim possa se manter eficiente em nosso ordenamento jurídico, pois somente através desta atualização e sendo alvo de estudo por parte de pessoas competentes, conseguirá manter um controle adequado de justiça, alcançando seus objetivos e respeitando as garantias constitucionais.


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¹Eduardo Osmarini Pruche é advogado, possui graduação em Administração e em Direito. Pós-graduando em Direito Processual Civil pela FADEP.
²Rodrigo Biezus é advogado.
Ambos colaboraram com nosso site por meio de publicação de artigo.

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