Coordenação: Francieli Scheffer H.
Recentemente teve bastante repercussão uma decisão judicial trabalhista, proferida nos autos do processo nº 0024177-39.2021.5.24.0021, que reverteu uma justa causa aplicada ao trabalhador com base na alínea “f” do art. 482 da CLT, ou seja, embriaguez habitual ou em serviço.
O citado dispositivo compreende duas situações-tipo para justa causa: a embriaguez habitual e a embriaguez no serviço. Na primeira situação ela se ocorre sem qualquer relação com o trabalho, mas em razão da continuidade, repercute na execução do trabalho; a segunda situação, como é claro no comando legal, ocorre na execução do contrato (durante o trabalho) e ela pode ser aplicada mesmo que não habitual.
A demissão por justa causa nas situações de embriaguez habitual encontra resistência em parte da jurisprudência por entender que a ingestão de álcool de forma contínua, pode configurar uma doença e até mesmo um problema de saúde pública, conforme até mesmo já afirmado pela Organização Mundial da Saúde.
O uso contínuo, descontrolado e progressivo de bebidas alcoólicas pode comprometer seriamente o bom funcionamento do organismo, levando a consequências irreversíveis (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2004).
Na decisão ora analisada a empresa submeteu o trabalhador, exercente do cargo de auxiliar de carga e descarga, a um teste de etilômetro (bafômetro) cujo resultado foi de 0,078 mg de álcool por litro de ar.
Diante disso, decidiu-se pela demissão por justa causa. Nos autos, foi juntado o relatório da aferição e certificado de calibração do aparelho.
Em razão do próprio relato da inicial ter afirmado que a constatação de álcool no organismo do trabalhador ocorreu uma única vez, a justa causa não poderia ser fundamentada na embriaguez habitual, restando, portanto, a embriaguez em serviço.
A justa causa foi afastada, pois, em que pese ter sido constatada a presença de 0,078 mg de álcool por litro de ar, esta quantidade foi considerada ínfima pelo magistrado e comparou com a infração de trânsito, que necessita a presença de, no mínimo, 0,3 mg de álcool por litro de ar.
Também foi apontado que, como o trabalhador exercia a atividade de auxiliar de carga e descarga, a pequena quantidade de álcool não teria o potencial de colocar em risco sua vida, ou de outrem. A situação seria diferentemente se o trabalhador exercesse o cargo de motorista, pois o exame toxicológico deve ser feito pelo menos uma vez a cada 2 anos e 6 meses (art. 235-B da CLT).
A decisão judicial, portanto, entendeu ter havido desproporcionalidade ao aplicar a penalidade máxima de rescisão contratual.
Um dos aspectos mais interessantes da decisão é o fundamento acerca da violação à Lei Geral de Proteção de Dados, pois o exame fora realizado irregularmente.
O magistrado expôs o entendimento que o empregador, ao submeter o empregado ao exame, tratou um dado e assim, assumiu a figura do controlador[1] e, como tal, deveria informar de forma explícita a finalidade do tratamento do dado[2], o que não teria ocorrido (e seria ônus da empresa).
A empregadora também não teria apresentado o consentimento do empregado (no caso, titular do dado) e nem mesmo a situação se destinava ao cumprimento de obrigação legal ou regulatória pelo controlador, hipóteses que não haveria necessidade do consentimento, pois estariam abarcadas nas alíneas I e II do art. 7º da Lei nº 13.709/2018.
Na hipótese de ser o trabalhador um motorista profissional, o exame toxicológico pode ser feito independentemente de consentimento, pois haveria cumprimento ao disposto no artigo 168, § 6º, da CLT, mas isso não ocorre para a atividade de auxiliar de carga e descarga.
Na decisão judicial, o magistrado entendeu que ao realizar o exame toxicológico, o empregador estaria ainda coletando um dado relativo à saúde da pessoa e, portanto, sendo um dado sensível, o tratamento só estaria autorizado na forma do art. 11 da LGPD.
Neste sentido, o ato do empregador violou os artigos 6º, incisos I, III e VI, e 11 da Lei 13709/2018, tendo o efeito de também o que igualmente prejudicar a demissão por justo motivo.
A sentença ainda condenou a empresa a pagar ao trabalhador uma compensação financeira no valor de R$ 5.000,00 levando em consideração a angústia e o sofrimento psicológico, com análise das alíneas do art. 223-G da CLT, principalmente, a ausência de retratação espontânea, o esforço para minimizar a ofensa e o porte do empregador.
Ademais, foi comprovado pela testemunha que o teste de etilômetro era realizado na frente dos demais empregados e, dessa forma, houve clara publicidade no ato da empresa, constrangendo ainda mais o trabalhador.
Referências
[1] Artigo 5º, VI, da Lei 13709/2018.
[2] Artigo 6º, I, da Lei 13709/2018.
MINISTÉRIO DA SAÚDE. Biblioteca Virtual da Saúde. Alcoolismo, jul. 2004. Disponível em: https://bvsms.saude.gov.br/alcoolismo/.
Advogado e professor. Doutorando em Ciências Farmacêuticas, Mestre em Direito da Saúde e especialista em Direito do Trabalho e Direito Previdenciário.
