segunda-feira, 24/junho/2024
ColunaElite PenalA inconstitucionalidade do afastamento automático do servidor

A inconstitucionalidade do afastamento automático do servidor

Os crimes financeiros nunca estiveram mais em pauta quanto no presente momento da realidade do país, escândalos de corrupção, ativa e passiva, lavagem de dinheiro tornaram-se manchetes nos principais meios de comunicação. Sobretudo devido a espetacularização das operações da Lava Jato, o que não vai faltar é análise de constitucionalidade para o Supremo Tribunal Federal.

Dentre as análises que estão ocorrendo atualmente no STF, importante destacar a análise da constitucionalidade do artigo 17-D da Lei 9.613/1988, que dispõe sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, ao afirmar que:

“Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno.”

De acordo com esse artigo, com redação atualizada recentemente em 2012 pela Lei 12.863, o afastamento do servidor público se dará de forma imediata após o seu indiciamento. Sendo este um ato administrativo da polícia investigativa, apontando o servidor como um dos investigados pela autoria de crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, que são os delitos financeiros que trata essa legislação.

Sendo importante ressaltar que o ato de indiciamento é de competência do delegado de polícia, o qual não prescinde de contraditório, ou seja, o indiciado não se defende desse ato. E pode somente apresentar o seu depoimento em sede policial, dispondo de seu direito a ampla defesa ativa. Ou atuar de forma a produzir provas de sua inocência junto ao seu advogado, mediante investigação defensiva, conforme prevê o provimento 188/2018 da Ordem dos Advogados do Brasil.

Desse modo, cabe o questionamento se uma medida tão gravosa que é o afastamento automático do servidor, pode ter como fundamento somente um ato unilateral de indiciamento.

Dentro dessa lógica, embora o servidor continue a perceber a sua remuneração, a sua saída temporária do cargo ainda continua sendo uma medida preocupante. Tendo em vista que o ato de indiciamento apresentaria um poder muito grande, para além da esfera administrativa da polícia.

Todo respeito deve ser prestado aos policiais, investigadores e delegados, mas o afastamento automático após o indiciamento pode dar azo a cometimento de ilegalidades, na medida em que limita a liberdade de um cidadão e o impede de exercer o seu ofício. Atos como esses se realizados de forma automática, tal como determina a lei, pode levar ao indiciamento a um status inconstitucional, visto que penaliza um indivíduo sem o devido processo legal.

Além da sua utilização como ferramenta política, de modo que o indiciamento apresentaria uma carga valorativa ainda mais pesada em face dos servidores públicos. Com o Direito Penal cada vez mais midiático, o indiciamento e consequentemente o afastamento, poderia ser utilizado como ferramenta de perseguição política.

Por isso não vejo com bons olhos todo esse poder que o artigo 17-D da Lei 9.613/1988 trouxe ao delegado de polícia. Medidas como esta devem passar pelo crivo do poder judiciário, mediante contraditório, ampla defesa e as demais garantias constitucionais, sobretudo a presunção de inocência. O Estado Democrático de Direito exige que uma medida como está seja analisada pelo Judiciário.

E esse foi o entendimento Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade de número 4911/DF. Nesse julgamento realizado no mês de novembro de 2020, que seguiu o entendimento de que o afastamento do servidor somente poderia ocorrer “em caso de necessidade para a investigação ou instrução processual, somente se justifica quando demonstrado nos autos o risco da continuidade do desempenho de suas funções e a medida ser eficaz e proporcional à tutela da investigação e da própria Administração Pública, circunstâncias a serem apreciadas pelo Poder Judiciário.”

De modo que deve passar pelo Judiciário a análise quanto à possibilidade de afastamento, afastando o efeito automático previsto em lei, visto que essa medida representaria um entrave a isonomia, pois o indiciamento não é um ato necessário a deflagração da ação penal, logo poderia ocorrer uma diferenciação entre os servidores indiciados e os não indiciados.

Desse modo o Plenário do STF decidiu pela inconstitucionalidade do art. 17-D da Lei 9.613/1998; logo esse artigo não mais será aplicável na realidade jurídica do país.

Uma decisão acertada da Suprema Corte, que prezou pela presunção da inocência e pelo respeito às garantias constitucionais da população, apontando que somente poderá haver o afastamento quando for demonstrado nos autos o risco da continuidade do desempenho de suas funções e a medida ser eficaz e proporcional à tutela da investigação e da própria Administração Pública.

E reconheceu o referido dispositivo como desproporcional, visto que já existe no nosso ordenamento jurídico a possibilidade do afastamento do servidor público, mediante representação do Delegado de Polícia ou do Ministério Público. Nesse caso, o magistrado poderá, de forma fundamentada, deferir o afastamento do servidor, visto que essa é uma das medidas cautelares diversas da prisão, com previsão no artigo 319, VI do Código de Processo Penal.

Desse modo, essa é a possibilidade de afastamento do servidor público, que não ocorrerá de forma automática e somente poderá incidir em um caso concreto mediante decisão judicial fundamentada.

No entanto, o STF ao afirmar que essa medida será aplicada no caso concreto quando demonstrado o risco de a continuidade do desempenho de suas funções e a medida ser eficaz e proporcional à tutela da investigação e da própria Administração Pública, deixou a desejar, visto que além desse requisito, o Delegado ou o MP devem apresentar no seu requerimento os fundamentos da prisão preventiva.

Vejamos, somente pode haver aplicação de uma medida diversa da prisão, quando houver fundamentos suficientes para a prisão preventiva, de modo que o afastamento se mostra uma medida menos gravosa do que a prisão e subsidiária a esta.

Mas, não pode ser solicitada quando não estiverem presentes nos autos os fundamentos da prisão, bem como dispõe o artigo 282 e 312 do Código de Processo Penal.

Diante ao exposto, também deve haver no caso concreto elementos que evidencie a existência de Fumus Commissi Delicti e Periculum Libertatis, ou seja, indícios de autoria e materialidade do crime e perigo no estado de liberdade do investigado, o que amplia o âmbito de necessidade de fundamentação a ser despendido pelo ente que postulou o afastamento. Ampliando também o dever de fundamentação necessária a ser realizada pelo Magistrado no caso de deferimento dessa medida de afastamento do servidor conforme dispõe o artigo 315 do CPP.

 

 

Avatar photo
Colunista

Advogado.

Receba artigos e notícias do Megajurídico no seu Telegram e fique por dentro de tudo! Basta acessar o canal: https://t.me/megajuridico.
spot_img

DEIXE UMA RESPOSTA

Por favor digite seu comentário!
Por favor, digite seu nome aqui

Mais do(a) autor(a)

Most Read

Seja colunista

Faça parte do time seleto de especialistas que escrevem sobre o direito no Megajuridico®.

Últimas

- Publicidade -