Os crimes financeiros nunca estiveram mais em pauta quanto no presente momento da realidade do país, escândalos de corrupção, ativa e passiva, lavagem de dinheiro tornaram-se manchetes nos principais meios de comunicação. Sobretudo devido a espetacularização das operações da Lava Jato, o que não vai faltar é análise de constitucionalidade para o Supremo Tribunal Federal.
Dentre as análises que estão ocorrendo atualmente no STF, importante destacar a análise da constitucionalidade do artigo 17-D da Lei 9.613/1988, que dispõe sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, ao afirmar que:
“Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno.”
De acordo com esse artigo, com redação atualizada recentemente em 2012 pela Lei 12.863, o afastamento do servidor público se dará de forma imediata após o seu indiciamento. Sendo este um ato administrativo da polícia investigativa, apontando o servidor como um dos investigados pela autoria de crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, que são os delitos financeiros que trata essa legislação.
Sendo importante ressaltar que o ato de indiciamento é de competência do delegado de polícia, o qual não prescinde de contraditório, ou seja, o indiciado não se defende desse ato. E pode somente apresentar o seu depoimento em sede policial, dispondo de seu direito a ampla defesa ativa. Ou atuar de forma a produzir provas de sua inocência junto ao seu advogado, mediante investigação defensiva, conforme prevê o provimento 188/2018 da Ordem dos Advogados do Brasil.
Desse modo, cabe o questionamento se uma medida tão gravosa que é o afastamento automático do servidor, pode ter como fundamento somente um ato unilateral de indiciamento.
Dentro dessa lógica, embora o servidor continue a perceber a sua remuneração, a sua saída temporária do cargo ainda continua sendo uma medida preocupante. Tendo em vista que o ato de indiciamento apresentaria um poder muito grande, para além da esfera administrativa da polícia.
Todo respeito deve ser prestado aos policiais, investigadores e delegados, mas o afastamento automático após o indiciamento pode dar azo a cometimento de ilegalidades, na medida em que limita a liberdade de um cidadão e o impede de exercer o seu ofício. Atos como esses se realizados de forma automática, tal como determina a lei, pode levar ao indiciamento a um status inconstitucional, visto que penaliza um indivíduo sem o devido processo legal.
Além da sua utilização como ferramenta política, de modo que o indiciamento apresentaria uma carga valorativa ainda mais pesada em face dos servidores públicos. Com o Direito Penal cada vez mais midiático, o indiciamento e consequentemente o afastamento, poderia ser utilizado como ferramenta de perseguição política.
Por isso não vejo com bons olhos todo esse poder que o artigo 17-D da Lei 9.613/1988 trouxe ao delegado de polícia. Medidas como esta devem passar pelo crivo do poder judiciário, mediante contraditório, ampla defesa e as demais garantias constitucionais, sobretudo a presunção de inocência. O Estado Democrático de Direito exige que uma medida como está seja analisada pelo Judiciário.
E esse foi o entendimento Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade de número 4911/DF. Nesse julgamento realizado no mês de novembro de 2020, que seguiu o entendimento de que o afastamento do servidor somente poderia ocorrer “em caso de necessidade para a investigação ou instrução processual, somente se justifica quando demonstrado nos autos o risco da continuidade do desempenho de suas funções e a medida ser eficaz e proporcional à tutela da investigação e da própria Administração Pública, circunstâncias a serem apreciadas pelo Poder Judiciário.”
De modo que deve passar pelo Judiciário a análise quanto à possibilidade de afastamento, afastando o efeito automático previsto em lei, visto que essa medida representaria um entrave a isonomia, pois o indiciamento não é um ato necessário a deflagração da ação penal, logo poderia ocorrer uma diferenciação entre os servidores indiciados e os não indiciados.
Desse modo o Plenário do STF decidiu pela inconstitucionalidade do art. 17-D da Lei 9.613/1998; logo esse artigo não mais será aplicável na realidade jurídica do país.
Uma decisão acertada da Suprema Corte, que prezou pela presunção da inocência e pelo respeito às garantias constitucionais da população, apontando que somente poderá haver o afastamento quando for demonstrado nos autos o risco da continuidade do desempenho de suas funções e a medida ser eficaz e proporcional à tutela da investigação e da própria Administração Pública.
E reconheceu o referido dispositivo como desproporcional, visto que já existe no nosso ordenamento jurídico a possibilidade do afastamento do servidor público, mediante representação do Delegado de Polícia ou do Ministério Público. Nesse caso, o magistrado poderá, de forma fundamentada, deferir o afastamento do servidor, visto que essa é uma das medidas cautelares diversas da prisão, com previsão no artigo 319, VI do Código de Processo Penal.
Desse modo, essa é a possibilidade de afastamento do servidor público, que não ocorrerá de forma automática e somente poderá incidir em um caso concreto mediante decisão judicial fundamentada.
No entanto, o STF ao afirmar que essa medida será aplicada no caso concreto quando demonstrado o risco de a continuidade do desempenho de suas funções e a medida ser eficaz e proporcional à tutela da investigação e da própria Administração Pública, deixou a desejar, visto que além desse requisito, o Delegado ou o MP devem apresentar no seu requerimento os fundamentos da prisão preventiva.
Vejamos, somente pode haver aplicação de uma medida diversa da prisão, quando houver fundamentos suficientes para a prisão preventiva, de modo que o afastamento se mostra uma medida menos gravosa do que a prisão e subsidiária a esta.
Mas, não pode ser solicitada quando não estiverem presentes nos autos os fundamentos da prisão, bem como dispõe o artigo 282 e 312 do Código de Processo Penal.
Diante ao exposto, também deve haver no caso concreto elementos que evidencie a existência de Fumus Commissi Delicti e Periculum Libertatis, ou seja, indícios de autoria e materialidade do crime e perigo no estado de liberdade do investigado, o que amplia o âmbito de necessidade de fundamentação a ser despendido pelo ente que postulou o afastamento. Ampliando também o dever de fundamentação necessária a ser realizada pelo Magistrado no caso de deferimento dessa medida de afastamento do servidor conforme dispõe o artigo 315 do CPP.
Advogado.
