segunda-feira, 30 janeiro 2023

A Imunidade Tributária de ITBI na Integralização de Imóveis ao Capital Social de Empresas, no Município de São Paulo

O ITBI- Imposto sobre a transmissão de bens imóveis incide sobre a transmissão, por ato oneroso, de bens imóveis, excluindo-se a sucessão (causa mortis), sendo de competência Municipal. Sua imunidade é estabelecida pelo art. 156, §2º, I, da Constituição Federal. Referido dispositivo, estabelece que:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(…)

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(…)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica (…)”.

A Constituição Federal imunizou o ITBI sobre a integralização de bens imóveis ao capital social de empresas. Em regra, o ITBI é imune nas hipóteses em que ocorrer a incorporação do patrimônio para a constituição de empresas e sobre a transmissão de imóveis decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Do teor do inciso I acima, extrai-se que não incide o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica.

O inciso I do art. 36 do Código Tributário Nacional, reflete o dispositivo constitucional, ao dispor que:

“Art. 36 Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I – quando efetuada sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito”;

II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.”

No mesmo sentido, na esfera municipal, no Município de São Paulo, o art. 3º, III, da Lei n. 11.154/91, assim dispõe:

“Art. 3° – O imposto não incide:

I – no mandato em causa própria ou com poderes equivalentes e seu substabelecimento, quando outorgado para o mandatário receber a escritura definitiva do imóvel;

II – sobre a transmissão de bem imóvel, quando este voltar ao domínio do antigo proprietário por força de retrovenda, de retrocessão ou pacto de melhor comprador; III – sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoas jurídicas em realização de capital;”

Nos casos de pura e simples integralização de imóvel ao patrimônio de empresas, em regra, conforme o regramento constitucional, não pode ser tributado pelo ITBI, já que alcançado pela imunidade tributária.

O Supremo Tribunal Federal (RE 796.376) ratificou a tese, no entanto, com a ressalva de que a imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. Outro ponto de atenção, é que o pretório Excelso vem entendendo pela extensão da imunidade à empresas cujo objeto social seja preponderantemente de desempenho de atividades imobiliárias, o que antes era tratado como exceção à regra de imunidade.

Não obstante, observa-se que o Município de São Paulo permanece exigindo o recolhimento de tal tributo na integralização de imóveis ao capital social de empresas de forma indistinta, em contrariedade ao entendimento firmado, bem como vem ajuizando Execuções Fiscais fundadas nos artigos 36 e 37 do CTN.

Infelizmente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, vem entendendo que a posição adotada pelo STF não possui efeito vinculante. Conforme os julgados, a menção de que o artigo 156, § 2º, I da Constituição Federal estabeleceria duas hipóteses de imunidade do ITBI, uma incondicionada (para os casos de mera integralização de quotas sociais através de bem imóvel), e outra condicionada (para as hipóteses de cisão, fusão, incorporação e extinção de pessoa jurídica, desde que sua atividade preponderante não recaísse sobre compra e venda dos bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil), consiste em mero argumento, não guardando conexão ao julgado pela Corte Suprema.

Por tal razão, os contribuintes devem estar atentos ao novo entendimento que assegura imunidade do ITBI sobre a integralização de bens ao capital social de pessoa jurídica, de forma irrestrita e incondicional, sendo certo que tal decisão possui eficácia vinculante, devendo inclusive ser assegurada a restituição dos valores recolhidos nos últimos cinco anos, e, para tanto, devem buscar o Poder Judiciário até as Instâncias Superiores.

Luciana Portinari de Menezes d´Avila

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