I – Introdução
A Lei n. 12.441/2011 inseriu no Código Civil de 2002 o tipo societário EIRELI, por meio do art. 980-A. Para a constituição dessa modalidade de sociedade empresária, exige-se como capital mínimo o montante de 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no país.
Entendendo tal requisito como sendo violador de Princípios Constitucionais, foi proposta Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a exigência legal.
Recentemente o Supremo Tribunal Federal julgou a questão.

II – A constitucionalidade do capital social mínimo exigido para a constituição de uma EIRELI

O direito é uma ciência inexata, porque humana; dito isso, ela acompanha os costumes, usos e evolução da sociedade, estruturando-se para regulamentar a vida das pessoas.
Pode-se dizer que o direito empresarial é o ramo do direito que mais se baseou ou se baseia nos usos e costumes da sociedade, e, por esse motivo, sempre se renova para melhor atender e refletir o que ocorre nas atividades empresárias de um modo geral.

O tipo societário EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada) surgiu para coibir uma prática muito comum: a criação de sociedades limitadas de fachada, elaboradas apenas para que um dos sócios exercesse a atividade empresarial e seu patrimônio pessoal fosse separado do patrimônio da sociedade empresária.

A EIRELI veio para conceder ao empresário maiores garantias no exercício de sua atividade, protegendo e separando o seu patrimônio pessoal do patrimônio pertencente a empresa.
Nessa toada, foi aprovada a Lei n. 12.441/2011, que alterava cirurgicamente o Código Civil de 2002, inserindo o art. 980-A[1] ao diploma legal e regulamentando a EIRELI como um modelo viável – “a empresa de um sócio só”.

O caput do art. 980-A define que a EIRELI deve ter, como requisito de existência, capital social que “não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País”. Diante desse comando, resta claro que o empresário individual de responsabilidade limitada deverá, imperiosamente, iniciar a sua atividade com o mínimo de capital social ali previsto.

Tal exigência se constituiu um entrave ao empresário iniciante, haja vista não serem 100 salários-mínimos vigentes uma quantia ínfima para a constituição de uma empresa.

A explicação do legislador à época, para um valor de capital social mínimo tão expressivo, foi a de que o aporte mínimo de cem salários-mínimos vigentes protegeria os credores da EIRELI, já que estes não poderiam se valer do patrimônio do sócio para adimplir as obrigações da sociedade empresária, caso esta restasse inadimplente ou insolvente.

A determinação acerca do capital social mínimo se não fere, atrapalha o mandamento constitucional dos arts. 1º, IV e 170, caput, CRFB/1988, que tratam da livre iniciativa e da ordem econômica, as quais norteiam a abertura de novas empresas, todas amparadas pela livre concorrência e o empreendedorismo.

A necessidade de integralização mínima do capital social na EIRELI prejudica o pequeno empreendedor, que certamente não disporá da quantia legalmente exigida pela lei para a constituição da empresa, e, se mesmo assim, resolver formalizá-la, o fará de forma irregular, declarando o capital social mínimo, sem, contudo, efetivamente recolhê-lo.

Sobre o assunto comenta Suhel Sarhan Júnior (2019, p. 42) que:

[…] muitas empresas individuais surgirão na irregularidade, mencionando no contrato que integralizaram cem salários-mínimos, pois papel aceita tudo, quando na verdade não possuirão esse lastro, apurando-se tal irregularidade posteriormente numa execução, o que poderá dar ensejo ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica (art. 50, CC), o que consequentemente […] remeterá ao status quo, qual seja: empresário individual de responsabilidade ilimitada.

Além de prejudicar o pequeno empresário, a exigência de integralização mínima violaria o Princípio constitucional da Isonomia (art. 5º, caput, CRFB/1988), vez que a Sociedade Limitada (LTDA.) não possui exigência de capital mínimo e protege muito mais o patrimônio do sócio que a EIRELI.

Diante das irregularidades do dispositivo, o Partido Popular Socialista (PPS) propôs em 2012, Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI n. 4.637), visando derrubar a exigibilidade de capital social mínimo na EIRELI, alegando afronta aos princípios constitucionais acima mencionados e a vedação a indexação do capital social ao salário-mínimo.

O julgamento da referida ADI ocorreu em novembro de 2020, restando improcedente o pedido do autor por votação majoritária dos ministros ocorrida em sessão virtual. O entendimento foi de que o parâmetro adotado pela lei, apenas uma referência, não ofenderia disposição constitucional.

Conforme o voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, acerca da indexação do valor do capital social ao salário-mínimo, esta não se configura violação a Carta Magna, tendo em vista que a proibição do dispositivo constitucional tem como objetivo a proteção da integridade do salário-mínimo como direito fundamental do trabalhador. A menção no art. 980-A, CC/2002 é apenas referencial.
Sobre a ofensa ao Princípio da Livre Iniciativa, no entendimento do indigitado Ministro, a exigência de integralização do capital social no valor previsto em lei não impede a atividade empresarial, pois é um requisito apenas para a criação da EIRELI, e não para o acesso do empreendedor ao mercado.

Sob os protestos de parte dos operadores do direito e do Ministro Edson Facchin, que foi voto vencido, declarada regular pelo STF a exigibilidade contida no caput do art. 980-A do CC/2002, e, portanto, constitucional o capital social mínimo de cem salários-mínimos vigentes.

Fica, contudo, o alerta de Suhel Sarhan Júnior (2019, p. 43) a ecoar no pensamento daqueles que enxergam com estranheza tal exigibilidade, na medida em que:

[…] teremos que esperar um tempo para analisar os resultados de sua incidência na prática e torcer para que não ocorram irregularidades na constituição dessa nova modalidade de empresário, principalmente quanto ao fato de integralizar de início a quantia de cem salários-mínimos, pois, caso assim seja, apenas estaremos realocando o problema, descolando-o da sociedade limitada de “fachada” para o empresário individual de responsabilidade limitada de “fachada”.

É importante destacar, por fim, que em novembro de 2018 foi aprovado no Senado Federal o Projeto de Lei n. 10/2018, cujo objeto era promover a alteração do caput do art. 980-A do CC/2002, de modo a dispensar a exigibilidade de capital social mínimo para a constituição da EIRELI. Tal projeto seguiu para a Câmara dos Deputados sob o n. 10.983/2018, e se encontra pronto para entrar em discussão no plenário, todavia, sem previsão para que ocorra.
Caso seja aprovado pela Câmara de Deputados e sancionado pelo Presidente da República, deixará de ser exigido capital social mínimo indexado ao salário-mínimo vigente para a criação da EIRELI e o entendimento ventilado pela ADI n. 4.637 restará inaplicável, tendo em vista ter interpretado trecho posteriormente suprimido no art. 980-A, CC/2002.

 

III – Referências

BRASIL. Constituição (1988). 22ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Brasília: 2002.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.637. Requerente: Partido Popular Socialista. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Brasília, 12 de agosto de 2011. Disponível em: < http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4123688 >. Acesso em 11 de janeiro de 2020.
JUNIOR, Suhel Sarhan. Curso de Direito Empresarial. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Processo, 2019.
MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial. 12ª Ed. São Paulo: Atlas, 2018.

[1] Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no país. […]

Advogada, pós graduada em Direito Tributário. Pós graduanda em Direito Processual Civil e Direito Empresarial. Atuação profissional no varejo de Shoppings Centers e demandas de Direito Tributário.

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