A atividade econômica por meio de aplicativos e a defesa da livre iniciativa e concorrência

“Personalidade, liberdade, Propriedade” “Eis o homem” Essas “três coisas” […] “são anteriores a toda legislação humana” (BASTIAT, Frédéric (1801-1850). A Lei)

“Mas eu não quero o presente, quero a realidade; Quero as coisas que existem, não o tempo que as mede.” (“Vive, dizes, no presente” – Alberto Caeiro (Fernando Pessoa)

A regulação estatal não pode privar os agentes econômicos do direito de empreender, inovar e competir.

Palavras-chaves: Direito Constitucional. Direito Econômico. Economia. Mercados. Aplicativos.

Introdução

O presente artigo pretende, de forma sintética, despretensiosa e sem esgotar o assunto, reduzir a distância entre os conceitos e a aplicação dos fundamentos democráticos da livre iniciativa e do direito a propriedade e a teoria econômica, de modo a estreitar a relação do Direito com a economia, como forma de maximizar riquezas e a endossar políticas econômicas favoráveis a liberdade econômica.

Será objeto de estudo a atividade econômica realizada por meio de plataformas digitais cuja criação e desenvolvimento não podem estar condicionados a uma regulamentação prévia estatal da sua atividade, com fundamento na liberdade de profissão, consagrada pela Carta Magna.

Fundamentos do Estado Democrático de Direito

A livre iniciativa e a liberdade de profissão

Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa devem ser interpretados, em conjunto com o inciso XIII, do artigo 5º da Constituição Federal, segundo o qual é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

Neste contexto, transcrevemos os seguintes artigos da constituição federal:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

VIII – busca do pleno emprego;

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XIII – e livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

E, o artigo 2º, inciso V, Lei 12.965/2014, que trata do Marco Civil da Internet [1]:

“Art. 2º A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como:

V – a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor;

Neste contexto, de forma mais específica ao nosso tema, à referida Lei também consagra a liberdade de modelo de negócios promovida na internet, tendo como objetivo a promoção da inovação e do fomento à ampla difusão de novas tecnologias e novos modelos de acesso, in verbis:

“Art. 3º A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:

VIII – liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei.

“Art. 4º A disciplina do uso da internet no Brasil tem por objetivo a promoção:

III – da inovação e do fomento à ampla difusão de novas tecnologias e modelos de uso e acesso

E, mais recentemente, a Medida Provisória n. 881 de 30 de abril de 2019 [2], de forma a estabelecer garantias de livre mercado como norma protetiva dos princípios de livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, dispõe:

“Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômico do País observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição:
I – desenvolver, para sustento próprio ou de sua família, atividade econômica de baixo risco, para a qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais, sem a necessidade de atos públicos de liberação da atividade econômica;
II – produzir, empregar e gerar renda, assegurada a liberdade para desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana
III – não ter restringida, por qualquer autoridade, sua liberdade de definir o preço de produtos e de serviços como consequência de alterações da oferta e da demanda no mercado não regulado, ressalvadas as situações de emergência ou de calamidade pública, quando assim declarada pela autoridade competente;

E, como garantia da livre iniciativa, reza o seu artigo 4º:

“Art. 4º É dever da administração pública e dos demais entes que se vinculam ao disposto nesta Medida Provisória, no exercício de regulamentação de norma pública pertencente à legislação sobre a qual esta Medida Provisória versa, exceto se em estrito cumprimento a previsão explícita em lei, evitar o abuso do poder regulatório de maneira a, indevidamente:
I – criar reserva de mercado ao favorecer, na regulação, grupo econômico, ou profissional, em prejuízo dos demais concorrentes;
II – redigir enunciados que impeçam a entrada de novos competidores nacionais ou estrangeiros no mercado;
III – criar privilégio exclusivo para determinado segmento econômico, que não seja acessível aos demais segmentos;
IV – exigir especificação técnica que não seja necessária para atingir o fim desejado;

V – redigir enunciados que impeçam ou retardem a inovação e a adoção de novas tecnologias, processos ou modelos de negócios, ressalvadas as situações consideradas em regulamento como de alto risco;
VI – aumentar os custos de transação sem demonstração de benefícios;
VII – criar demanda artificial ou compulsória de produto, serviço, ou atividade profissional, inclusive de uso de cartórios, registros ou cadastros;
VIII – introduzir limites à livre formação de sociedades empresariais ou de atividades econômicas; e
IX – restringir o uso e o exercício da publicidade e propaganda sobre um setor econômico, ressalvadas as hipóteses expressamente vedadas em lei”

Dessa forma, a criação e desenvolvimento de um novo modelo de negócio não podem estar condicionados a uma regulamentação estatal prévia da sua atividade, cujo respaldo encontra-se na liberdade de profissão, consagrada pela Carta Magna.

A Constituição Federal da República tem como norte a dignidade e a liberdade humana, com adoção ao sistema capitalista como orientador da ordem econômica, incorporando como um dos seus fundamentos o princípio da livre iniciativa.

A garantia do trabalho e a busca do pleno emprego não se restringem somente ao trabalhador subordinado, como também o autônomo e o empregador, enquanto empreendedor do crescimento econômico do país.

A livre concorrência

Decorre da livre iniciativa o princípio da livre concorrência, que é a garantia do exercício de diferentes atividades desenvolvidas no mercado de trabalho, o que confere eficiência, desenvolvimento, efetividade, inovação, progresso e diversidade, refletindo positivamente na sociedade.

Leciona José Borges da Fonseca [3] que:

“concorrência significa liberdade de competir de forma correta e honesta, não se admitindo embaraços artificiais à entrada de novas empresas no mercado ou ao desenvolvimento da atividade empresarial”

Nesta linha, pondera Celso Bastos [4]:

“a livre concorrência é indispensável para o funcionamento do sistema capitalista. Ela consiste essencialmente na existência de diversos produtores ou prestadores de serviços. É pela livre concorrência que se melhoram as condições de competitividade das empresas, forçando-as a um constante aprimoramento dos seus métodos tecnológicos, dos seus custos, enfim, da procura constante de criação de condições mais favoráveis ao consumidor. Traduz-se portanto numa das vigas mestras do êxito da economia de mercado”

Em termos macroeconômicos, a livre concorrência, faz surgir o mercado competitivo.

Nesta temática, o Professor Mankiw [5] da Universidade de Harvard, leciona com clareza peculiar:

“Os termos oferta e demanda se referem ao comportamento das pessoas quando interagem nos mercados. Um mercado é um grupo de compradores e vendedores de um dado bem ou serviço. Os compradores, em conjunto, determinam a demanda pelo produto, e os vendedores, em conjunto, determinam a oferta do produto [..]
Um mercado competitivo é um mercado que há muitos compradores e muitos vendedores, de modo que cada um deles exerce um impacto negligenciável sobre os preços de mercado”

E, utilizando como exemplo o mercado de sorvete, o ilustre Mestre exemplifica na prática a livre concorrência e a existência de um mercado competitivo:

“Cada vendedor de sorvete tem um controle limitado sobre o preço pelo qual outros vendedores oferecem um produto similar. Um vendedor tem poucos motivos para cobrar menos do que o preço corrente e, se cobrar mais, os compradores irão comprar em outro lugar. De forma análoga, nenhum comprador individual de sorvete pode influenciar seu preço porque compra apenas uma pequena fração do total [..]
Os mercados perfeitamente competitivos se definem por meio de duas características: (1) os bens oferecidos a venda são todos iguais, e (2) os compradores e vendedores são tão numerosos que nenhum único comprador ou vendedor pode influir no preço de mercado”

Como desdobramento da evolução da tecnologia e dos negócios, inerentes ao próprio ciclo de desenvolvimento capitalista há sempre uma “destruição criativa” onde há substituição de velhos modos de produção por novas formas de produção.

A regulação estatal não pode privar os agentes econômicos do direito de empreender, inovar e competir.

Os altos lucros de empresas disruptivas e tecnológicas são frequentemente resultado de inovação superior e assunção de risco que não devem ser penalizados, pois faria sucumbir à inovação e o investimento.

O modelo de negócios exercida por meio de aplicativos incomoda porque qualquer disrupção afeta o corporativismo existente.

Quem compete no mercado pelo mesmo cliente tem de se empenhar para proporcionar o melhor serviço, o melhor atendimento, enfim, a melhor experiência ao cliente.

Restringir artificialmente, por decreto estatal, a oferta de algum serviço no mercado jamais fará dele um produto de qualidade. O temor da concorrência impele os ofertantes a buscarem a excelência. A concorrência repele a mediocridade.

Do exposto, veja-se que a concorrência é um fenômeno, complexo, tendo como um de seus pressupostos a liberdade e a meritocracia, de forma que os diversos agentes façam o melhor uso de sua capacidade intelectual, comercial, logística, dentre outros e organizem da melhor maneira possível os fatores de produção de bens ou de prestação de serviços, de boa qualidade e a preços atraentes.

A propriedade privada

A atividade privada é o motor e o protagonista do desenvolvimento e da prosperidade econômica de um país.

O estado não é fonte de riqueza. As relações econômicas se desenvolvem com a interação de demanda e serviços mútuos ocorridos e desenvolvidos no âmbito da sociedade, cuja complexidade não pode ser planificada pelo legislador.

A causa determinante para a riqueza e a prosperidade econômica de um país é o que ele produz, e não a massa de moeda que circula.

O padrão de vida de um país depende de sua capacidade de produzir bens e serviços.

Neste compasso, é de salutar importância à defesa da propriedade privada e da livre iniciativa, associada à qualificação técnica do empreendedor e ao acesso a melhor tecnologia disponível para a geração de riquezas.

Elemento indispensável para a prosperidade e desenvolvimento econômico de um país é a propriedade privada, como meio de propiciar trocas voluntária de bens e serviços.

Como bem dissertado pelo Professor Saddi [6]:

“No sentido jurídico, contudo, a propriedade é um direito. É um direito daquele que possui ou pode reivindicar uma coisa em virtude de lei ou, historicamente ao menos, em virtude de um direito natural..

“A propriedade também pode ser vista como um conjunto de direitos, como uma estrutura que incentiva as relações humanas, ou como um feixe de direitos por intermédio dos quais se torna possível promover as trocas”

Neste compasso, reza a Constituição Federal:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

II – propriedade privada”

O dinheiro e a propriedade privada surgiram da necessidade do ser humano de encontrar um meio de troca que fosse universalmente aceito, possibilitando o protagonismo dos indivíduos em produzir e gerar renda, por meio de trocas voluntárias de bens e serviços.

A atividade econômica exercida por meio de aplicativos

O aplicativo é uma ferramenta utilizada para aproximação entre a demanda e a oferta, por meio de uma plataforma virtual no mercado de consumo.

A sua atividade econômica prescinde de um determinado local físico, para interação entre a oferta e a demanda, bastando os participantes disporem de um aparelho conectado à web, rompendo as barreiras geográficas e facilitando o acesso à informação, produto ou serviço.

Casuísticas

Aplicativos de transportes

Destacam-se neste contexto, empresas como a Uber, 99 e a Cabify.

São empresas que oferecem um serviço de transporte privado de passageiros por meio de aplicativo de celular.

É um modelo de negócio, na qual o motorista, por meio de livre consentimento adere ao padrão de atendimento, bem como de uma política de preços, estipulado pela empresa, sem qualquer vínculo de subordinação.

O fato de a empresa definir o preço do serviço e o padrão de atendimento não retira a autonomia na prestação de serviços, e decorre do modelo de negócio ao qual aderiu o motorista ao vincular-se à plataforma de serviços.

É um negócio, de salutar importância, como meio de aprimorar a mobilidade urbana.

Com o fito de por fim as controvérsias quanto à legalidade do uso de aplicativos de transportes foi editada a Lei n. 13.640/2018 [7] (Lei do Uber) uma vez que foram caracterizadas duas situações distintas: o transporte público individual e o transporte individual privado que pode ser prestado por plataformas como a Uber e similares.

No julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) n. 1.054.110 e da Arguição de Preceito Fundamental (ADPF) 449, o E. Supremo Tribunal Federal editou a seguinte tese de repercussão geral:

“1. A proibição ou restrição da atividade de transporte privado individual por motorista cadastrado em aplicativo é inconstitucional, por violação aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência; e 2. No exercício de sua competência para regulamentação e fiscalização do transporte privado individual de passageiros, os Municípios e o Distrito Federal não podem contrariar os parâmetros fixados pelo legislador federal (CF/1988, artigo 22, XI)”

É incontroverso, portanto, a constitucionalidade desta nova modalidade de negócio.

O problema atual é a incapacidade dos municípios no ato de fiscalização/ regularização sobre esta nova modalidade de negócios, e jamais criar barreiras para o desenvolvimento das plataformas.

Não obstante, o mercado, além de proporcionar novos agentes e melhorias à mobilidade urbana, oferece em contrapartida, como forma de suprir essa ineficiência estatal, meios de autoavaliação. A avaliação é feita tanto pelo usuário quanto pelo motorista no próprio app da empresa.

Doutra parte, veda-se qualquer artifício, inclusive por meio de resolução e decretos, que violam a livre iniciativa e a livre concorrência.

Recentemente, a 3ª Câmara de Direito Público do E. Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso da Prefeitura Municipal de São Paulo, em face da decisão monocrática que concedeu a segurança para que as autoridades impetradas se abstenham de exigir da impetrante o licenciamento do veículo por aplicativo no Município de São Paulo, in verbis:

“Apelação e Reexame necessário. Mandado de segurança. Exercício da atividade de transporte individual de passageiros por meio de aplicativos. Possibilidade. Exigência de emissão do Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo – CRVL em São Paulo. Impossibilidade. Resolução Municipal nº 16/2017 que extrapola os limites da Lei Federal nº 12.587/2012. Afronta ao direito de concorrência. Segurança concedida. Sentença mantida. Reexame oficial e recurso voluntário não providos. (Ap n. 1001368-38.2018.8.26.0053. Des. Rel. Paola Lorena. Julgado em 12/02/2019)

Nesse contexto, evidente, a afronta o princípio da livre concorrência (inciso XIII, do artigo 5º, da CF), que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais estabelecidas por lei.

Destarte, sem que haja na Lei nº 12.587/12 [8], qualquer restrição quanto ao local de emissão do Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo, tem-se que a edição da resolução extrapolou o poder de regulamento municipal, autorizada pelo artigo 18 dessa mesma Lei.

O uso do whatsapp para advogados

Hodiernamente, em decorrência da nossa era disruptiva redigir petições, construir teses e realizar audiências não é suficiente para a consolidação do advogado no mercado.

A tradição inerente à atividade das bancas de advocacia não pode torna-las estagnadas no tempo, porquanto, enquanto atividade econômica privada deve evoluir de acordo com as transformações e complexidades do mercado.

A realidade é mais forte que o presente. Afinal de contas, as bancas devem ser concebidas como empresas ou negócios a fim de subsistirem nos dias atuais?

Sugerimos a atividade forense privada como negócio, algo mais abrangente ao conceito de empresa.

A advocacia não deve ser considerada apenas uma empresa pré-moldada, planificada e regrada e ser acima de tudo um negócio, original, fruto do intelecto humano apto a atender as novas demandas e complexidades do cenário econômico.

Não é burocrata e cartorária e não se resume ao contencioso. Além de serviço indispensável à administração da Justiça é conciliador, fonte de consulta e aporte de gestão, investimento e minoração de riscos às diversas empresas e profissionais.

O regramento incidente neste mercado não pode inibir a entrada de novos agentes e modelos de negócios jurídicos nessa seara.

O exercício da profissão não se resume a uma empresa, dotado de bens tangíveis como sede, maquinário, mas como verdadeiro negócio, possuindo bens intangíveis e valiosos como carteira de clientes, expertise e reputação no mercado apto a lhe tornar perene.

Não deve ser dirigida a atividade econômica da advocacia, porquanto seu mister é mutável, flexível e dinâmico conforme as demandas do mercado. Queremos a realidade e não o presente!

A liberdade econômica nessa seara não deve ser fictícia. Deve propiciar aos players jurídicos delinearem seus próprios negócios sem qualquer restrição, garantindo-lhes o poder de escolha e dos riscos a eles atinentes, cujos erros, muitas vezes são indispensáveis à própria percepção e consequente evolução do negócio.

A reciclagem do profissional é necessária. É um desafio às bancas a proporem as empresas um modelo de negócio mais criativo e alinhado com as novas mudanças do mundo corporativo. Especializar em determinado nicho de mercado é muitas vezes essencial para a manutenção de pequenos e médios escritórios.

Há escassez de tempo e recursos. Aplicativos, startups são uma amostra da necessidade de se proporcionar serviços ágeis e personalizados para atender a um determinado nicho de mercado. Reduzir o campo de especialização torna-se vital para o crescimento sustentável do agente, ao lhe proporcionar vantagens competitivas, expertise e maior confiança de sua demanda.

O mercado jurídico é bastante retrógrado e refratário a essa realidade econômica, tolhendo muitas vezes a perpetuidade de vários negócios, resultante de regramentos conservadores sobre o seu exercício no âmbito econômico.

É necessária uma reflexão. Permitir o ingresso de acionistas com a respectiva mudança no modelo societário das bancas, flexibilizar as ferramentas de comunicação e modelos de negócios, de acordo com as mudanças tecnológicas atuais no contato de sua demanda, dentre outras, mostra-se um campo fértil para discussões.

Não trazer para discussão temas polêmicos é ignorar a existência de problemas.

Muito se fala que há medo de ousar, arriscar de fazer diferente nesse âmbito.

Há razão. Porém, desburocratizar, desregulamentar, não inibir a iniciativa privada do negócio e a entrada de novos agentes no mercado, para poder atender a novas demandas de consumo e a fortalecer o mercado concorrencial, sem se rastejar aos regramentos, como se fossem um fim em si mesmo é de extrema importância para darmos um início a um novo paradigma de valores em conformidade a realidade e não ao presente.

Com efeito, a tecnologia pode e deve ser utilizada pelo causídico, frisa-se, de forma ética, com prévia cobrança, da consultoria ou parecer emitido por meio de aplicativo a seus clientes, realçando-se a importância de seu aporte consultivo.

O papel do Direito na economia

O estudioso do Direito, como de qualquer outra área do conhecimento não pode desprezar as demais ciências, porquanto cada uma não é autossuficiente, cuja conjugação se faz necessária para uma melhor compreensão da problemática enfrentada.

O Direito é um forte indutor de condutas, em face do caráter geral, imperativo e abstrato das leis, interagindo como os demais fenômenos, em especial os de natureza econômica, como forma de harmonizar e promover os direitos individuais de forma coesa e a equidade do sistema social como um todo.

O jurista Jairo Saddi [9], citando o economista Coase, leciona acerca das funções da lei sobre a atividade econômica:

“Na perspectiva proposta por Coase, as leis atuam sobre a atividade econômica, por intermédio da política econômica, desempenhando quatro funções básicas: protegem os direitos de propriedade privados; estabelecem as regras para a negociação e a alienação desses direitos, entre agentes privados e entre eles e o Estado; definem as regras de acesso e de saída dos mercados; promovem a competição; e regulam tanto a estrutura industrial como a conduta das empresas nos setores em que há monopólio ou baixa concorrência”

Por sua vez, o renomado economista Mankiw [10] alerta:

“Há duas razões de ordem geral para que o governo intervenha na economia: promover a eficiência e promover a equidade. Isto é, muitas políticas econômicas visam ou aumentar o bolo econômico ou alterar a sua divisão”

Para o ilustre economista, promover a eficiência, seria adotar medidas para alocação eficiente dos recursos, como forma de maximizar as riquezas, em face de situações que ele descreve como “falha de mercado” oriundo de certas externalidades e do poder de mercado.

Nesta linha de pensamento, sob a alcunha de externalidade o ilustre mestre cita o impacto das ações de alguém sobre o bem-estar dos que estão em torno. Cita como exemplo clássico a poluição:

“Se uma fábrica de produtos químicos não paga todo o custo da fumaça que emite, ela tenderá a emitir demais. Neste caso, o governo pode aumentar o bem-estar geral através de uma regulamentação ambiental” [11]

E, sob a denominação de “poder de mercado”, outra possível causa de falha de mercado disserta:

“Outra possível causa de falhas de mercado é o poder de mercado. Poder de mercado é a capacidade que uma única pessoa (ou pequeno grupo de pessoas) tem para influenciar indevidamente os preços de mercado. Por exemplo, suponha que numa cidade todos precisem de água, mas só haja um poço. O dono do poço tem poder de mercado – neste caso, monopólio sobre a venda de água. O dono do poço não está sujeito à rígida concorrência que a mão invisível usa em geral para controlar o interesse particular. Você aprenderá que, neste caso, a regulamentação do preço que o monopolista cobra pode, potencialmente, aumentar a eficiência econômica” [12]

Por derradeiro, promover a equidade significa buscar uma distribuição mais equitativa do bem estar econômico, por meio de politicas sociais de distribuição de renda.

Com amparo nestas premissas, reza a Constituição Federal:

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
..
§ 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”

O livre mercado é a regra, justificando-se a intervenção estatal, frisa-se excepcional, somente em caso de infração concorrencial.

Reprisando, um mercado é competitivo quando há muitos compradores e muitos vendedores de modo que cada um deles exerce um impacto negligenciável sobre os preços de mercado.

Com efeito, para fins de parâmetros para os limites entre a livre concorrência e a intervenção estatal o reconhecimento de um preço excessivo praticado por determinado agente econômico deve ser o resultado de uma verificação técnica, não devendo ser presumida.

Em verdade, a grande parcela de culpa dos denominados cartéis na economia são os governantes contrários à total abertura ao livre mercado de determinada atividade econômica, o que inclui a desregulamentação do setor e a sua desestatização, como ocorre no setor de combustíveis, cuja complexidade, extrapola os objetivos do presente artigo.

Do exposto, veja-se que um dos objetivos do estudo da economia é esclarecer e avaliar se uma política pública é justificável por promover a eficiência ou a equidade, a concorrência dos agentes econômicos e a proteção dos direitos da propriedade e da livre iniciativa e quando não.

Conclusão

O padrão de vida de um país depende de sua capacidade de produzir bens e serviços.

Conforme ressaltemos ao longo do trabalho é de salutar importância à defesa da propriedade privada e da livre iniciativa, associada à qualificação técnica do empreendedor e ao acesso a melhor tecnologia disponível para a geração de riquezas e de menores custos nas transações.

Em decorrência da evolução da tecnologia e dos negócios, inerentes ao próprio ciclo de desenvolvimento capitalista há sempre uma “destruição criativa” onde há substituição de velhos modos de produção por novas formas de produção.

Os modelos de negócios na forma de plataformas digitais oferecidas pelos aplicativos utilizados nos aparelhos conectados a web, são um exemplo desta transformação quanto ao modus operandi das transações econômicas.

A regulação estatal não pode privar os agentes econômicos do direito de empreender, inovar e competir, inclusive, de forma artificial por meio de Leis, Decretos e Portarias conforme vimos acima.

É sempre oportuno destacar nesta temática a lição de Frédéric Bastiat [13], dissertando que a vida física e intelectual é um dom de Deus. E pela aplicação dessas faculdades em um ambiente de elementos diversos se realiza o fenômeno da assimilação, da apropriação, como fruto do trabalho intelectual do homem.

Em face desta premissa, o ilustre jurista, economista e filósofo, conclui de forma conclusiva que a liberdade, propriedade e personalidade são anteriores e superiores a toda legislação humana:

“Não é porque os homens promulgaram Leis que a Personalidade, a Liberdade, e a Propriedade existem. Pelo contrário, é porque a Personalidade, a Liberdade, e a Propriedade preexistem que os homens fazem Leis”

Os legisladores, portanto, não podem moldar a humanidade e dirigir os homens, denegrindo os direitos naturais da liberdade e da propriedade, sob pena de rebaixar o ser humano a condição de ser inanimado. Nessa perspectiva, a Lei deve ser um conceito negativo.

Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa devem ser interpretados, em conjunto com o inciso XIII, do art. 5º da Constituição Federal, segundo o qual é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

Voltando ao tema, emitimos as seguintes conclusões, quanto à atividade econômica exercida por aplicativos:

(i) A regulação estatal não pode privar os agentes econômicos do direito de empreender, inovar e competir;
(ii) A livre iniciativa é a regra, e a intervenção estatal (artigo 173, parágrafo 4º da Constituição Federal) deve ser a exceção;
(iii) A proibição ou restrição desproporcional da atividade econômica exercida por profissional cadastrado em aplicativo é inconstitucional por violação aos princípios da livre iniciativa, da livre concorrência e da liberdade de profissão;
(iv) No exercício de sua competência para regulamentação e fiscalização do transporte privado individual de passageiros, os municípios e o Distrito Federal não podem estabelecer medidas anti concorrenciais, como restrições de entrada ou controle de preço, uma vez que tal competência não pode contrariar os parâmetros fixados pelo legislador federal, que tem atribuição privativa na matéria.

Doutra parte, a Lei, como forte indutor de condutas é a organização coletiva do direito individual de legítima defesa dos direitos naturais e intrínsecos a personalidade humana como a livre iniciativa e a propriedade privada, para agir, conforme leciona Bastiat [14]:

“[…] no círculo onde aquelas têm o direito de agir, para fazer aquilo que elas têm o direito de fazer, para garantir as Pessoas, as liberdades, as Propriedades, para manter cada qual em seu Direito, para fazer reinar entre todos a JUSTIÇA”

Ao lado da Lei, deve atuar a Economia como fonte consultiva para avaliar se uma política pública é justificável por promover a eficiência ou a equidade, a concorrência dos agentes econômicos e a proteção dos direitos da propriedade e da livre iniciativa e quando não.

Ciência não é opinião. Ainda que possa soar genérica, as disposições da MP da Liberdade econômica é um avanço, como forma de estabelecer garantias de livre mercado como norma protetiva dos princípios de livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica.

Pensamento contrário pode resultar na materialização no mundo fático, do enredo da novela Revolta de Atlas, de Ayn Rand [15], onde um EUA decadente é alvo de todo tipo de espoliação por parte de seus políticos, sindicalistas e empresários.

No trama, os referidos agentes sob o mantra da justiça social e do bem-estar social impõem às pessoas realmente produtivas da economia uma série de restrições — como aumento de impostos, congelamento de preços, limitação de produção, entre outros inúmeros obstáculos à livre iniciativa e à livre concorrência e, consequentemente, ao crescimento e à inovação —, levando a sociedade a uma situação gravíssima de desemprego, pobreza e estagnação.

Referências bibliográficas

[1] BRASIL. Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil.
[2] BRASIL. Medida Provisória n. 881, de 30 de abril de 2019. Institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, estabelece garantias de livre mercado, análise de impacto regulatório, e dá outras providências. Situação: em tramitação.
[3] FONSECA, José Julio Borges. Direito antitruste e regime das concentrações empresariais. Atlas: São Paulo, 1997.
[4] BASTOS, Celso Ribeiro. MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. Vol. 7. Saraiva: São Paulo, 1990.
[5] [10] [11] [12] MANKIW, N. Gregory. Introdução à economia: princípios de micro e macroeconomia. Do original: Principles of Economics – Second Edition, The Dryden Press – Harcourt Brace College Publishers. Tradução: Maria José Cyhlar Monteiro. Rio de Janeiro: Editora Campus, 2. ed., 2001. Pág. 66 e 11.
[6] [9] SADDI, Jairo e PINHEIRO, Armando Castelar. Direito, Economia e Mercados. 2006. Ed. Campus. Pág. 93-94 e 12.
[7] BRASIL. Lei n. 13.640, de 26 de março de 2018. Altera a Lei nº 12.587, de 3 de janeiro de 2012, para regulamentar o transporte remunerado privado individual de passageiros.
[8] BRASIL. Lei nº 12.587, de 3 de janeiro de 2012. Lei que institui as diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana.
[13] [14] BASTIAT, Frédéric. 1801-1850. A Lei. Tradução de Pedro Sette-Câmara. São Paulo: LVM Editora, 2019. Pág. 42 e 43.
[15] RAND, Ayn. A Revolta de Atlas (Atlas Shrugged). Editora Sextante. 2º volume.

Alexandre Assaf Filho
Alexandre Assaf Filho
Advogado e Consultor. Pós-Graduado em Direito Societário pelo Instituto Insper (SP), com Especialização em Direito Processual Civil pela Fundação Armando Álvares Penteado - FAAP (Lato Sensu). Atua nas áreas de Direito Empresarial, Societário, Direito Bancário e Recuperação Judicial. Autor de diversos trabalhos científicos publicados na área.
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