A verdade sobre vínculo de emprego: vale mais o “papel” ou a realidade?

Recentemente a 7ª Turma do TST analisou um Recurso de Revista em que um prestador de serviços autônomo (corretor de imóveis) pediu para que fosse reconhecido o seu vínculo empregatício com uma empresa do ramo imobiliário, mesmo diante das alegações da Empresa Reclamada no sentido de que o trabalhador Reclamante recebia sempre comissão em percentual sobre o valor do imóvel diretamente do cliente, prestando serviços para diversas empresas, sem exclusividade. [1]

E então leitor, neste caso, há ou não vínculo de emprego?

Necessário se faz inicialmente diferenciar “relação de trabalho” de “relação de emprego“, pois relação de trabalho é algo mais “genérico”, abrangente. Nos ensinamentos do Professor Leone Pereira em suas lições durante minha especialização em Direito e Processo do Trabalho, a relação de trabalho é qualquer vínculo jurídico por meio do qual uma pessoa física ou natural assume o compromisso de prestar serviços (análise objetiva) em favor de outrem (análise subjetiva). Este “outrem” pode ser uma pessoa física, uma pessoa jurídica ou um ente despersonalizado. [2]

Sergio Pinto Martins, ainda sobre a matéria, expõe em sua obra que:

Na prestação de serviços contrata-se uma atividade e não um resultado, inexistindo subordinação entre o locador dos serviços e o locatário. Contrata-se uma atividade profissional ou um serviço, mas nunca um resultado. Normalmente a prestação de serviços tem por preponderância atividade intelectual, enquanto a empreitada envolve atividade braçal. Na prestação de serviços há autonomia, independência na sua prestação, enquanto no contrato de trabalho a subordinação é elemento essencial. Inexiste subordinação. Exemplo de prestação de serviços tem-se no trabalho do médico ao paciente, do engenheiro a quem tem interesse em construir uma casa etc. A prestação de serviços tanto pode ser feita por pessoas jurídicas, como por pessoas físicas, enquanto o empregado só pode ser pessoa física. [3]

A relação de trabalho, por outro lado, é espécie e, para que seja reconhecida, devem ser preenchidos 5 requisitos caracterizadores: “pessoa física”, pessoalidade, não eventualidade ou não habitualidade, onerosidade e subordinação (Leone Pereira) ou, em outra categorização: continuidade, subordinação, onerosidade, pessoalidade e alteridade (Sergio Pinto Martins). Preenchidos tais requisitos, afirma-se, em tese, a existência de vínculo de emprego.

Entenda o conceito de cada um dos requisitos caracterizadores do vínculo de emprego.

1. Continuidade

Martins afirma que o contrato de trabalho é pacto de trato sucessivo, isto é, não é um pacto que se encerra com uma única prestação como, por exemplo, no caso de uma compra e venda. Este aspecto de “continuidade” faz referência à perduração no tempo da relação entre as partes. Leone Pereira, por outro lado, seguindo a percepção constante na obra de Alice Monteiro de Barros, adota o entendimento de que o requisito ou princípio da não eventualidade não se confunde com o princípio da continuidade, uma vez que, em tese, o requisito da “continuidade” faria alusão a uma exigência de frequência maior, diferentemente dos requisitos da não eventualidade ou habitualidade, às vezes confundidos com “continuidade”.

2. Subordinação

Leone Pereira afirma que aqui está o principal requisito da relação de emprego. A palavra “subordinação” teria origem etimológica no “sub” “ordinare” (abaixo de ordens). Esta subordinação poderia ser classificada em econômica (origem alemã), técnica (francesa), social ou jurídica, esta última a mais aceita atualmente, pois caracteriza o vínculo empregatício. Desta forma, subordinação é a vinculação do empregado ao poder empregatício do empregador (poder diretivo, disciplinar, fiscalizatório e regulamentar).

3. Onerosidade

Martins explica que o contrato de trabalho não é gratuito, mas sim oneroso. O empregado, naturalmente, recebe seu salário pelos serviços prestados. Eis, assim, mais um requisito para configuração do vínculo empregatício, uma vez que o serviço prestado da forma gratuita não é, obviamente, oneroso.

4. Pessoalidade

Clássica é a afirmação de que o contrato de trabalho é “intuitu personae“, pois o empregado não pode se fazer substituir por outra pessoa, isto é, não pode o empregado enviar um amigo para realizar seu trabalho com o objetivo de tirar um dia de descanso por exemplo. Há ausência de pessoalidade somente em relação ao empregador, como no exemplo da sucessão de empregadores (artigos 10 e 448 da CLT).[4]

5. Alteridade

Consta no “caput” do artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei n.º 5.452/43):

Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Isso quer dizer, basicamente, que é o empregador quem assume os riscos da atividade econômica ou, sob outra perspectiva, o empregado presta serviços por conta alheia. Em decorrência desta previsão legal pode-se afirmar, apenas a título de ilustração, que o empregador deve pagar o salário do empregado mesmo quando o negócio empresarial não vai bem “das pernas”.

Exclusividade não é requisito

Entende-se que a exclusividade, uma das alegações feitas pela empresa Reclamada no caso jurídico mencionado no início do artigo, não é, diante da posição majoritária, requisito para caracterização do vínculo empregatício. Vejamos o que Martins discursa a respeito do assunto:

Exclusividade não é requisito do contrato de trabalho. O obreiro pode ter mais de um emprego, visando muitas vezes a sua própria subsistência. Em cada um dos locais de trabalho será considerado empregado. A legislação mostra a possibilidade de o empregado ter mais de um emprego, como nos artigos 138 e 414 da CLT.

A verdade sobre o vínculo de emprego

“Com razão o recorrente”, eis a afirmação da Corte “a quo” que preponderou no caso em comento em que os Ministros da 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conheceram do recurso de revista em relação ao vínculo de emprego interposto pela Reclamada.

Percebe-se no acórdão publicado que os Ministros adotam expressamente a teoria no sentido de que se faz a exigência de 5 requisitos para caracterização da relação de emprego: pessoalidade, onerosidade, não eventualidade, subordinação jurídica e alteridade. A decisão de segunda instância (juízo “a quo“) confirma ainda a tese de Leone Pereira de que há maior relevância do requisito da subordinação jurídica:

Consabido que o vínculo de emprego se caracteriza pela presença concomitante dos seguintes elementos: pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação jurídica. Entretanto, doutrina e jurisprudência concordam que a subordinação jurídica é o elemento primordial da relação de emprego.

Respondendo, então, a pergunta inicial sobre vínculo empregatício, pode-se afirmar que não é o “papel” que determina a existência ou não do vínculo empregatício ou de emprego, mas sim a realidade fática, ou seja, leva-se em conta para averiguação da existência ou não da relação de emprego o princípio da primazia da realidade. Ainda em menção à distinta decisão (que menciona o juízo “a quo“), vejamos:

Propõe, então, o festejado autor, que a subordinação seja aferida a partir de um critério objetivo, avaliando-se sua presença na atividade exercida, no modus operandi do trabalho realizado, com análise, ainda, do poder de direção da empresa no que diz respeito à atividade que o empregado desempenhará, ao modus faciendi da prestação de trabalho. Nesse sentido, entendo que a questão deve ser analisada sob a ótica do artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, buscando, sobretudo, averiguar a existência ou não de autonomia em contraponto à subordinação jurídica inerente à relação de emprego, não se olvidando que em seara trabalhista prepondera o princípio da primazia da realidade, ou seja, da prevalência dos fatos em detrimento da forma.

Interessante mencionar ainda que, diante da alegação da Empresa Requerida de que o serviço prestado pelo Reclamante era autônomo, eventual e sem subordinação jurídica, houve entendimento por parte dos Ministros de que caberia então à Reclamada provar o fato impeditivo do direito postulado pelo Reclamante, haja vista a disposição constante no artigo 818 da CLT e artigo 333, II, do Código de Processo Civil ou, em breve, artigo 373, II, do Novo Código de Processo Civil.

A conclusão da referida Corte no caso concreto foi a de impossibilidade do afastamento do reconhecimento de vínculo de emprego e, por fundamentos ali devidamente expressos, não houve conhecimento do recurso da Reclamada contra a decisão que reconheceu o vínculo em segunda instância.


[1] JURISDIÇÃO. Tribunal Superior do Trabalho. RR – 10491-30.2013.5.01.0011. Relator: Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho . Publicação: 19/02/2016.

[2] MARTINS, Sergio Pinto. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

[3] PEREIRA, Leone. Pós-graduação em Direito e Processo do Trabalho. Aula 3, Damásio de Jesus: 2016.

[4] BRASIL. Decreto-lei n.º 5.452. Rio de Janeiro, 01 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm> . Acesso em 29/02/2016.

Luan Madson Lada Arruda
Luan Madson Lada Arruda
Advogado. Pós-graduando em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho. Compõe o Corpo Editorial do site/blog MegaJurídico. Elabora quinzenalmente diversos artigos jurídicos em múltiplos campos da área do Direito. Aprecia o mundo jurídico sob todos os seus ângulos. Dedica-se à propagação dos conhecimentos legais de uma forma compreensível para o leitor.
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