Coordenação: Ana Claudia Martins Pantaleão
1. Introdução
No trabalho voluntário não há onerosidade
O trabalho voluntário não se confunde com o trabalho com vínculo empregatício, pois caracteriza uma relação de trabalho, mas não uma relação de emprego.
Qualquer pessoa pode realizar o trabalho voluntário, sendo uma forma laboral bastante presente em nossa sociedade, altamente incentivado por ser uma maneira de promover os liames de solidariedade na sociedade como um todo, tão em desuso atualmente, assim como um caminho para a realização pessoal.A pertinência do trabalho voluntário ensejou a regulamentação da atividade por meio da promulgação de diplomas legislativos em diversos países; no Brasil, em 1998, foi publicada a Lei 9.608, alterada, em alguns aspectos, pela Lei 10.748, de 2003 e pela Lei 10.940, de 2004, que passou a regular o trabalho voluntário. Observa-se a relação dialética entre o direito e a vida social no processo de normatização do trabalho voluntário através da norma em comento.
Lembrando que a atuação voluntária é legalmente admitida no esfera da Administração Pública, devendo, obviamente, considerar os requisitos normativos, entre os quais o interesse social e comunitário da atividade promovida, podendo ser desenvolvida na alçada cívica, da ação social, da saúde, da educação, da ciência e cultura, da defesa do patrimônio e do ambiente, da defesa do consumidor, da cooperação para o desenvolvimento, do emprego e da formação profissional, da reinserção social, da proteção civil, do desenvolvimento da via associativa e da economia social, da promoção do voluntariado e da solidariedade social, nos termos do art. 4º, 3, da Lei n. 71/98.
A legislação que regulamenta a atividade voluntária apresenta-se adequada para o atendimento das aspirações sociais no que se tange à tutela da relação jurídica firmada entre as entidades fomentadoras e o trabalhador voluntário. O maior desafio hoje não é, todavia, de lei, mas sim de se encontrarem formas de incentivar a prática do voluntariado como exercício da cidadania ativa, em benefício do atendimento das necessidades comunitárias com base na participação da própria sociedade, possibilitando maior harmonia social.
2. A importância do trabalho voluntário
A atuação do indivíduo no trabalho voluntário é a confirmação de que o ser humano é, em essência, um ser social, que se vê no seu semelhante e se sente feliz em ajudar o próximo. Pessoas colocando à disposição a sua essência, graciosamente, a serviço da sociedade têm sido bastante comum nos dias de hoje.
Vale ressaltar que a especial motivação do trabalho voluntário, positivada em fatores diversos da retribuição pecuniária, e o caráter normalmente social da atividade voluntária, voltada para o atendimento das necessidades de seres humanos visíveis e que existem de fato, e não somente em número estatístico, podem ser referidos como a principal razão pela qual o trabalho voluntário é mencionado, e muitas vezes, prestado de forma mais adequada do que o próprio trabalho remunerado.
A imprensa incentiva o voluntariado, a sociedade apoia e corrobora com as iniciativas individuais e coletivas e empresas têm se conscientizado da sua função social.
Observe-se que o voluntariado é amiúde visto como um ato altruísta, e, sim, é verdade que os voluntários doam seu tempo e trabalho sem esperar nada em troca.
O voluntariado é uma maneira de lutar por justiça social, de compreender que a realidade do outro é distinta da sua e de participar de forma ativa na busca da redução da desigualdade.
Todavia, há também abundantes benefícios para os voluntários. O voluntário pode adquirir habilidades e experiências inestimáveis, conhecer pessoas diferentes e suscitar um efeito positivo em sua própria comunidade. Ademais, o trabalho voluntário sempre leva à satisfação pessoal e a uma boa sensação de realização.
Assim, dada a importância do trabalho voluntário, ele deve ser despertado como uma forma de construir comunidades fortes e cidadãos generosos.
O trabalho voluntário pode ressignificar vidas; em 2019, desastres ambientais afetaram direta e indiretamente a vida de milhares de pessoas. Somente no Brasil, lembramos o rompimento da barragem em Brumadinho, seguido das queimadas na Floresta Amazônica e o derramamento de óleo no Nordeste.
Em vista dessas tragédias, não podemos deixar de ponderar a importância dos voluntários que atuaram nessas causas, dispondo seus esforços e seu tempo para diminuir o impacto gerado ao meio ambiente e aos moradores locais. Porém, os dados do IBGE de abril deste ano mostram que apenas 4,3% da população brasileira têm algum envolvimento com trabalho voluntário, um dado preocupante considerando o número total de habitantes no país.
Atualmente, o Dia Internacional do Voluntário é comemorado todos os anos em 5 de dezembro com o objetivo de reconhecer e lembrar a contribuição do voluntariado, no mundo todo, para a paz e o progresso.
Em contrapartida, 28 de agosto é o Dia Nacional do Voluntariado. Instituído pela lei nº 7.352, em 28 de agosto de 1985, a data especial aspira reconhecer todo o trabalho de pessoas determinadas simplesmente pela solidariedade e que doam seu tempo, habilidade e talentos para auxiliar outras pessoas.
Em relação à questão de impacto social positivo, trazer a importância do trabalho voluntário para o ambiente corporativo é uma das estratégias no âmbito empresarial. O ESG (do inglês Environmental, Social and Governance – ou seja, Ambiental, Social e Governança) vem se destacando por ser um verdadeiro termômetro que permite o cômputo dos resultados com propósitos e responsabilidade socioeconômica e ambiental através dos valores que ela gera para a sociedade.
Veja que o voluntariado corporativo é retratado exatamente no S da sigla. Uma vez que refere-se ao relacionamento das empresas com seus trabalhadores, fornecedores, clientes e a sociedade em geral. Em suma, são todas as boas práticas que objetivem o bem-estar e um diferencial positivo na comunidade.
Enfim, por todas as razões apontadas, nota-se a grande relevância do trabalho voluntário.
3. Os requisitos para o vínculo empregatício
Para que seja reconhecido o vínculo empregatício é preciso que haja a presença de elementos fáticos e jurídicos, tais como pessoalidade, pessoa física, não eventualidade, subordinação e onerosidade, consoante art. 3º da CLT.
Desse modo, o empregado trabalha com intuito de receber uma contraprestação com animus contrahendi, ou a intenção de prestar serviço sob a forma de emprego. Ainda que o empregador atrase o pagamento do salário, se o trabalhador tem a intenção de recebê-lo e trabalha com o propósito de ganhar a remuneração, já está presente o elemento da onerosidade.
3.1 Pessoalidade
Conforme dispõe o art. 3º da CLT, a atividade laborativa pactuada mediante o contrato de trabalho somente pode ser desenvolvida por pessoa física. A obrigação do empregado deve ser cumprida de modo pessoal, ou seja, a obrigação tem caráter intuito personae.Logo, o contrato de trabalho, celebrado entre as partes, vincula o empregado de forma pessoal, uma vez que o empregador quer a atividade a ser desenvolvida pelo empregado contratado, portanto, inviável a sua substituição por vontade unilateral do empregado.
Ressalte-se que o empregador pode ser tanto pessoa física quanto jurídica. Assim, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos podem figurar como empregador em uma relação de emprego conforme art. 2º, § 1º, da CLT.
3.2 Subordinação
Já a relação de subordinação entre empregado e empregador é um inegável indício da existência de um vínculo empregatício. A subordinação consiste no sentido regulamentador que o chefe possui sobre o colaborador nas mais diferentes atividades, como funções de serviço prestado, determinação de horários e responsabilidades.
Destarte, nos casos de pessoa jurídica, o contratante não possui poder de verificação pontual de todas as etapas do serviço, nem de controle sobre o modo como o serviço deve ser executado ou da gestão de tempo do contratado.
A partir do surgimento da relação de emprego, o trabalhador põe a sua energia pessoal à disposição do empregador; cria-se, assim, um vínculo subordinativo entre trabalhador e empregador. O artigo 3º da CLT faz uso da expressão “dependência”, entretanto, a doutrina legitimou o termo subordinação.
3.3 Onerosidade
Esse é outro critério essencial no estabelecimento de um vínculo empregatício, isto é, a existência de uma remuneração pelo serviço prestado, uma vez que gratuidade de serviços não caracteriza o vínculo. Quanto a medida e unidade do pagamento, pode ser realizado das mais diversas formas, seja por meio de um salário fixo, comissão ou utilidades, baseadas no trabalho pela hora, dia ou mês.
Entretanto, vale ressaltar a relevância da formação de contratos, para formalizar a relação empregatícia e evitar processos e problemas jurídicos posteriores.
O contrato de trabalho é bilateral, ou seja, gera obrigações recíprocas para ambas as partes. Sendo assim, o empregado coloca a sua energia à disposição do empregador e, por outro lado, o empregador está obrigado a remunerar o trabalhador.
Sendo nítidos os requisitos da relação empregatícia, caso o empregador não realize o pagamento de salário, este poderá incorrer no enriquecimento ilícito. Há muitas situações em que é difícil constatar a existência de todos os elementos da relação empregatícia.
3.4 Habitualidade
Também conhecido como “não eventualidade”, esse critério diz respeito à frequência de prestação de serviço, devendo ser realizadas de forma constante, regular e habitual para caracterizar um vínculo empregatício.
Ressalte-se que esse é um critério de suma importância para determinar a existência de um vínculo empregatício, devendo-se, para isso, levar em consideração as diferentes relações de trabalho existentes e a atividade econômica do contratante. Então, a comprovação desse requisito não está ordenado apenas pelo cumprimento de uma carga horária mínima como dois dias por semana, por exemplo, mas na repetição e característica da própria ação.
Lembrando que o trabalho subordinado pode ser eventual e contínuo. Entretanto, a não eventualidade ou continuidade é um elemento da relação de emprego que consiste na atividade realizada de modo periódico, constante e dirigida a um determinado destinatário. Assim, o trabalhador vincula-se a um empregador de forma contínua.
Já o trabalhador eventual não é empregado, não está coberto pela legislação trabalhista. Conforme preleciona o jurista Amauri Mascaro Nascimento, “trabalhador eventual é aquele que presta a sua atividade para alguém, ocasionalmente”.
A existência dos quatro elementos para que a relação de emprego se configure são imprescindíveis, pois, a ausência de qualquer um deles descaracteriza a relação de emprego. Vale ressaltar a existência de outros elementos adicionais, como, por exemplo, a exclusividade e o animus contrahendi. Os dois são fundamentais para que a relação de emprego se caracterize. O animus contrahendi, quer dizer, a intenção de ser contratado como empregado, é um relevante critério de cotejo da relação de emprego, sendo que alguns o tratam como um elemento essencial.
4. Elementos da relação de trabalho voluntário
Em contrapartida, o trabalho voluntário ocorre, com frequência, em atividades assistenciais de caridade e religiosas. Os indivíduos que realizam essas tarefas, normalmente, não esperam receber remuneração pelo serviço prestado. O fazem de forma voluntária. Logo, o trabalho gratuito é o que compreende o trabalho voluntário.
A Lei n. 9.608/1998, no artigo 1º define o serviço voluntário:
Art. 1º Considera-se serviço voluntário, para os fins desta Lei, a atividade não remunerada prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza ou a instituição privada de fins não lucrativos que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência à pessoa.
Parágrafo único. O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciária ou afim.
Por outro lado, o artigo 3º autoriza o pagamento de despesas feitas pelo prestador de serviço voluntário para a execução do trabalho. Contudo, essa contraprestação não tira o caráter gratuito deste vínculo:
Art. 3º O prestador do serviço voluntário poderá ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntárias.
Parágrafo único. As despesas a serem ressarcidas deverão estar expressamente autorizadas pela entidade a que for prestado o serviço voluntário.
Com efeito, para evitar fraudes, o artigo 2º da lei do trabalhador voluntário exige que o serviço desta espécie deva ser exercido mediante a celebração de um termo de adesão.
Art. 2º O serviço voluntário será exercido mediante a celebração de termo de adesão entre a entidade, pública ou privada, e o prestador do serviço voluntário, dele devendo constar o objeto e as condições de seu exercício.
Vejamos o que entendem nossos tribunais sobre o tema:
RECURSO ORDINÁRIO.TRABALHO VOLUNTÁRIO. O legislador tornou necessário que o trabalho voluntário seja documentado por intermédio de contrato escrito, ao qual chamou de termo de adesão, onde deverão constar expressamente o objeto do trabalho e as condições de seu exercício (art. 2º). Recurso a que se nega provimento. (TRT-1 – RO: 0 1007237620185010023 RJ, Relator: ANGELO GALVAO ZAMORANO, Data de Julgamento: 22/07/2020, Quarta Turma, Data de Publicação: 28/07/2020).
TRABALHO VOLUNTÁRIO. COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. As finalidades da associação servem como mais um parâmetro de análise a ser ponderado diante do fato concreto. Por outro lado, mesmo não tendo sido formalizado o termo de adesão, previsto no art. 2º da Lei 9.608/98, tal fato não leva à existência necessária e automática de vínculo empregatício. Somente o cotejo probatório pode elucidar se a relação era de fato empregatícia ou não. Nesse sentido, analisando o depoimento da testemunha autoral, única prova oral produzida, depreende-se que suas afirmações socorrem, de fato, a tese de trabalho voluntário da reclamada. Assim, e prestigiando o Princípio da Imediatidade das provas, na qual a conclusão alçada pelo juiz de primeira instância, que teve contato direto com as provas, deve ser privilegiada, de ser mantida a sentença de origem. Recurso conhecido e não provido. (TRT-7 – RO: 0000 8474320195070025, Relator: FRANCISCO TARCISIO GUEDES LIMA VERDE JUNIOR, Data de Julgamento: 09/09/2020, 3ª Turma, Data de Publicação: 09/09/2020)
4.1. Gratuidade
Nos termos da Lei 9.608/98, artigo 1º, caput: “Considera-se serviço voluntário para fins desta Lei, a atividade não remunerada…”. A atividade prestada a título de trabalho voluntário não gera a obrigação da contraprestação de caráter salarial ou remuneratório, a pessoa que coloca a sua energia pessoal à disposição em um trabalho voluntário não conquista vantagem patrimonial, beneficiando-se unicamente do aspecto existencial.
O parágrafo único do artigo 1º, por sua vez, explicita a gratuidade ao dispor que: “O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim”. Ao passo que a relação de emprego é marcada pela onerosidade, a relação voluntária tem como principal característica a gratuidade, pelo menos sob o ângulo do tomador do serviço. Em outras palavras: tratando-se de prestador de serviço voluntário com idade de dezesseis a vinte e quatro anos e integrante de família com renda mensal per capitade até meio salário mínimo, a União é autorizada a conceder auxílio financeiro, nos termos do artigo 3º- A.
4.2. Coordenação
Como dito anteriormente, o trabalho voluntário é gratuito, compreende-se, desta forma, que a pessoa que realiza a atividade tenha outra forma de subsistência, seja ela qual for.
Dessarte, a instituição, na relação voluntária, conta com a disposição e motivação pessoal do voluntário. Portanto, a subordinação jurídica, típica da relação empregatícia, que traduz-se nos poderes gerenciais e disciplinares, inviabiliza a própria constituição de uma relação voluntária.
O trabalho voluntário é realizado fundamentalmente pela motivação pessoal e o sentimento de utilidade. Tendo em vista que a relação existente entre a instituição e o voluntário é uma relação de diálogo, de composição, de coordenação de esforços almejando um objetivo comum: a satisfação de necessidades humanas e melhoria nas condições de vida em comunidade.
Verifica-se, então, que a relação voluntária é permeada por uma atitude de coordenação: trabalhador voluntário que se coloca à disposição, tendo limitações temporais, físicas, entre outras; e a instituição com possibilidades e limites financeiros. Dessa forma, o vínculo jurídico entre instituição e voluntário é de coordenação, ou seja, se fosse de subordinação, inexistiria suporte legal na lei de serviço voluntário, que, portanto, tornar-se-ia uma norma sem eficácia jurídica.
O planejamento criterioso somado à organização, boa vontade, persistência e colaboração de todos ajuda a atingir os objetivos com maior êxito. Essas características levam ao trabalho voluntário organizado, diferente de ações isoladas que começam e nem sempre são concluídas com sucesso. Manter o comprometimento e o entusiasmo dos envolvidos nas atividades depende de um coordenador de voluntários, igualmente comprometido.
Pois bem, o fato do vínculo ser de coordenação não significa a inexistência de ordens na condução das atividades prestadas de forma voluntária. O que diferencia essencialmente o vínculo de coordenação do vínculo de subordinação é o grau de intensidade das ordens.
Ressalte-se que, na análise das múltiplas relações jurídicas, não existe vínculo de coordenação ou vínculo de subordinação, e sim vínculos de coordenação, vínculos de subordinação. Enfim, cada relação jurídica é singular, sendo marcada com traços de peculiaridade próprios da condição humana.
4.3 A atividade prestada à instituição pública de qualquer natureza ou à instituição privada sem fins lucrativos
À instituição privada com fins lucrativos é defeso qualquer possibilidade de estabelecer uma relação de trabalho voluntário. A lei somente concede legitimidade para firmar uma relação voluntária às instituições públicas, seja qual for a natureza, e às instituições privadas sem fins lucrativos.
Salutar a exclusão das entidades privadas com fins lucrativos das relações voluntárias, pois limita com exatidão o campo em que as relações de trabalho voluntário podem se organizar. Refreiam-se, por conseguinte, as possibilidades de fraude à lei trabalhista.
5. A relevância do termo de adesão
Consoante o artigo 2º da Lei 9.608/98, para a constituição da relação de serviço voluntário, deve haver a celebração de um termo de adesão.
O termo de adesão é firmado entre a entidade e o trabalhador voluntário, devendo constar o objeto e as condições para seu exercício. Ele é fundamental, pois regulamenta o serviço voluntário, bem como a atividade do setor público no caso.
Não é obrigatório, mas é sensato fazê-lo, para que não se tenha problemas futuros junto à justiça do trabalho.
6. Fraude à lei trabalhista por meio do termo de adesão
O nobre jurista Pontes de Miranda nos ensina sobre a fraude à lei: “a violação da lei cogente ainda pode ter importância nulificante quando se trate de fraude à lei, que se dá pelo uso de outra categoria jurídica, ou de outro disfarce, e se tenta alcançar o mesmo resultado jurídico que seria excluído pela regra jurídica cogente proibitiva”.
Fraude à lei é a utilização de uma norma com o objetivo de violar o que está determinado de modo cogente em outro estatuto normativo.
Desta forma, a celebração de um contrato de serviço voluntário pode ser um expediente para fraudar a lei trabalhista. O contrato de serviço voluntário pode ser um meio para ocultar uma relação de emprego. Configurados os elementos da relação de emprego, o contrato de trabalho voluntário é nulo, sendo convertido em contrato de trabalho.
Contudo, nem sempre é fácil verificar a existência de fraude, pois, em alguns casos, é extremamente complexo definir no plano fático qual a relação jurídica – se é de emprego ou de trabalho voluntário.
Nesse caso, é imprescindível a utilização de alguns critérios, que, empregados concomitantemente permitem definir a relação jurídica existente e, à vista disso, se há fraude à lei trabalhista.
Ressalte-se que o princípio da primazia da realidade é um critério base. Analisando-se o caso em concreto, à luz do princípio da primazia da realidade – primazia dos fatos sobre os aspectos formais pode-se verificar a existência ou não de uma relação de emprego.
Em compensação, outro critério pertinente é o animus contrahendi, devendo ser compreendido como a intenção de contratar que se manifesta objetivamente por atitudes, sendo considerado a partir do trabalho realizado no dia-a-dia. A intenção de contratar é subjetiva, mas se perfaz por atitudes que devem ser interpretadas de acordo com as circunstâncias.
Outro critério considerado para se verificar a fraude à lei trabalhista é o princípio da boa-fé/confiança. O princípio da boa-fé visa resguardar o valor da segurança jurídica, através da proteção da confiança depositada pela parte em uma relação jurídica. O princípio da boa-fé/confiança tem como finalidade proteger legítimas expectativas das partes contratantes.
Reconhecer, nesta hipótese, uma relação empregatícia significa atingir os direitos protegidos pelo princípio da boa-fé de qualquer um dos contratantes, ou de ambas as partes.
Entretanto, cabe observar que nenhum dos critérios deve ser utilizado isoladamente e/ou unilateralmente. Cabe ao operador jurídico valer-se de todos os critérios, aplicando-os de modo harmonizado ao caso concreto, a fim de cotejar a existência de fraude à lei trabalhista por meio de um contrato de trabalho voluntário.
7. Considerações finais
Ante o exposto, depreende-se que o trabalho voluntário é de suma importância para a sociedade em geral, pois, trata-se de uma forma de integração da cidadania e um procedimento de restauração dos laços de solidariedade na comunidade.
“As pessoas que se propõem a doar parte de seu tempo ao outro têm como recompensa o sentimento de preenchimento das necessidades do próximo, sejam elas afetiva, emocionais ou material. Em grande parte, esse trabalho supre a ausência de políticas públicas de acolhimento ou de supressão de necessidades básicas”, explica a socióloga e professora universitária Conceição Luciano, que já compôs equipe de apoio a famílias atingidas por barragens no Vale do Jequitinhonha.
Por outro lado, tem-se que a relação jurídica de trabalho voluntário é constituída pelos elementos de coordenação, gratuidade, atividade prestada por pessoa física à entidade que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, recreativos ou de assistência social e atividade prestada à instituição pública de qualquer natureza ou à instituição privada sem fins lucrativos.
Quanto ao termo de adesão, apesar de ser um requisito prescrito em lei, não é obrigatório para que a relação de trabalho voluntário se configure, fundamentando-se esta posição na função social dos contratos, no interesse público e no princípio da boa-fé/confiança; mas, é aconselhável que seja celebrado para evitar futuros problemas trabalhistas.
Em suma, o princípio da primazia da realidade, o animus contrahendi e o princípio da boa-fé/confiança aplicados conjuntamente ao caso concreto são importantes critérios para se averiguar a fraude à lei trabalhista mediante um contrato de trabalho voluntário.
BIBLIOGRAFIA
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PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho: noções fundamentais de direito do trabalho, sujeitos e institutos do direito individual. 3. ed. – São Paulo: Ltr, 1997, pp. 115/120.
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DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Contrato individual de trabalho: uma visão estrutural. São Paulo: Ltr, 1998.
FREITAS, Juarez. Estudos de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1997. 2ª Edição. p. 12.
5. Conferir Repensando a natureza da relação jurídico-administrativa e os limites principiológicos à anulação dos atos administrativos. In Freitas, Juarez. Estudos de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1997. 2. ed. pp. 11-32
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado, vol. 4 p. 200, apud DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Contrato individual de trabalho: uma visão estrutural. São Paulo: Ltr, 1998, p. 97.
Advogada, Pós Graduada em Direito Imobiliário pela Faculdade Legale, Conciliadora/Mediadora com formação pela ESA/OAB.
