O fenômeno da terceirização está diretamente atrelado à crise econômica em nosso país, pois se faz cada vez mais necessário que se produza com excelência por um custo menor, o que macula a dignidade do trabalhador, vez que este recebe menos pelo trabalho desempenhado, enquanto o empregador lucra com a atividade desenvolvida.
A terceirização dos serviços de contratação de empregados vai de encontro ao princípio da função social, o que no entendimento de Vólia Bomfim Cassar (1) : “ Isto se explica porque a intermediação de mão de obra fere de morte os princípios: da proteção ao empregado; da norma mais favorável; da condição mais benéfica; do tratamento isonômico entre os trabalhadores que prestam serviço a uma mesma empresa; do único enquadramento sindical; do único empregador; do mesmo enquadramento legal etc. Isso porque os empregados terceirizados possuem direitos inferiores e diversos dos empregados do tomador de serviços.”
Frisa-se que no direito brasileiro, inicialmente, a única hipótese de terceirização era a de subempreitada nos termos do art.455 da CLT, o qual prevê a responsabilidade do subempreiteiro no contrato de trabalho, sendo ressalvada a responsabilidade do empreiteiro principal nos casos de inadimplemento das obrigações.
Assim, a terceirização entra no mercado para colocar de lado a relação bilateral de trabalho, transformando-a em uma relação trilateral, onde existe o empregador, a empresa prestadora de serviço e seu empregado.
Nestes termos, a empresa prestadora de serviço disponibiliza um empregado para o desempenho de determinada função para a empresa contratante, chamada de tomadora de serviço. Dessa maneira, a atividade a ser desenvolvida pelo empregado em regra seria a atividade meio, normalmente enquadrando-se em serviços como de limpeza, informática dentre outros.
O Tribunal Superior do Trabalho com a edição da súmula 331 determinou critérios a serem seguidos para a contratação por terceirização, vedando a contratação por empresa interposta, salvo, em caso de trabalho temporário; proibindo a formação de vínculo empregatício com o tomador de serviços nos casos de contratação de vigilante, empregados de empresas de conservação e limpeza, assim como os relacionados à atividade meio, desde que não haja subordinação direta e pessoalidade.
Ao que tange a este último aspecto, tem-se que subordinação refere-se ao recebimento de ordens do tomador de serviço ao empregado terceirizado e a pessoalidade seria sempre a mesma pessoa realizando a prestação do serviço.
Ainda quanto à súmula 331 do TST, quando se tratar de Administração Pública direta, indireta ou fundacional, mesmo com a contratação irregular do empregado, não será reconhecido o vínculo com a administração pública, vez que esta carece de certame público para que haja a contratação de servidores. Assim, somente será cabível na rescisão do contrato o pagamento referente a saldo de salário, valores correspondentes ao deposito de FGTS, férias e décimo terceiro salario, não sendo cabível o pagamento de aviso prévio e multa de 40% ( quarenta por cento) dos valores de FGTS.
Neste sentido, a Administração Pública responde subsidiariamente sempre que não respeitar os preceitos da lei 8666/93, bem como não realizar a fiscalização do contrato de prestação de serviço.
Na hipótese do empregador prestador de serviço inadimplir os valores rescisórios, será de inteira responsabilidade do contratante, empresa tomadora de serviços, o pagamento do montante rescisório ao funcionário, ressaltando que tal pagamento só deve ser realizado ao que se refere ao período de labor pelo empregado.
Necessário nos atentarmos que a terceirização pode ser temporário, lei 6.019/74 , a qual rege o trabalho temporário ou permanente, no caso dos vigilantes, Lei n° 7.102/8, cabendo ser da atividade fim ou da atividade meio, devendo ser analisado caso a caso, senão vejamos :
Não há que se falar, por exemplo, de uma empresa de desenvolvimento de sistemas terceirizar o serviço de seus analista, cabendo a apenas tal prática em funções secundárias como recepção, manutenção do prédio, ou seja, para quaisquer serviços que não se enquadrem na atividade principal da empresa. No entanto, há exceções, vez que se um funcionário ativo na função principal da empresa entrar de férias, o empregador poderá colocar um novo empregado em caráter temporário nos termos da lei 6.019/74 para cobrir o período de ausência.
Existem também as hipóteses de contratação de terceirização obrigatória, impostas pela lei, sendo os casos dos serviços de vigilância armada e contratação por tempo determinado pela administração pública, conforme art.37, inciso IX da CF/88, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
Outra figura da terceirização é o “Dono da Obra”, este seria o dono do terreno ou da casa em construção, podendo ser pessoa física ou jurídica, não cabendo sua responsabilidade subsidiária no pagamento das verbas trabalhistas, a não ser que explorem com a finalidade de lucro, o que torna o dono da obra empregador e portanto responsável.
Temos ainda os empregados de cooperativas constantes no art.442, § único da CLT. Este afirma que inexiste vinculo empregatício entre as cooperativas e seus cooperados, assim como com as empresas tomadoras de serviço. Isto se dá pelo fato dos associados auferirem vantagens que sozinhos jamais alcançariam, sendo ele cooperado e cliente.
Com a facilidade advinda da terceirização, sobrevém a relação de trabalho o instituto da fraude trabalhista, ou seja, contrata-se o funcionário através de outra empresa para que não haja o reconhecimento do vínculo de emprego com o tomador de serviço. Tal pratica sendo constatada enseja no reconhecimento do vínculo empregatício com o verdadeiro empregador, haja vista o principio da primazia da realidade prevalecente no Direito do Trabalho.
Assim, como forma de coibir a utilização inadequada do instituto da terceirização, o Ministério do Trabalho editou a instrução normativa 03/97, a seguir exposta:
I – Da Empresa de Prestação de Serviços a Terceiros
Art. 2° Para os efeitos desta Instrução Normativa, considera-se empresa de prestação de serviços a terceiros a pessoa jurídica de direito privado, de natureza comercial, legalmente constituída, que se destina a realizar determinado e específico serviço a outra empresa fora do âmbito das atividades-fim e normais para que se constitui essa última (…)
§ 1° As relações entre a empresa de prestação de serviços a terceiros e a empresa contratante são regidas pela lei civil.
§ 2° As relações de trabalho entre a empresa de prestação de serviços a terceiros e seus empregados são disciplinadas pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.
§ 3° Em se tratando de empresa de vigilância e de transportes de valores, as relações de trabalho estão reguladas pela Lei n° 7.102/83 e, subsidiariamente, pela CLT.
§ 4° Dependendo da natureza dos serviços contratados, a prestação dos mesmos poderá se desenvolver nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local por ela determinado.
§ 5° A empresa de prestação de serviços a terceiros contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus empregados.
§ 6° Os empregados da empresa de prestação de serviços a terceiros não estão subordinados ao poder diretivo, técnico e disciplinar da empresa contratante (…).
Art. 3° Para os efeitos desta Instrução Normativa considera-se contratante a pessoa física ou jurídica de direito público ou privado que celebrar contrato com empresas de prestação de serviços a terceiros com a finalidade de contratar serviços.
§ 1° A contratante e a empresa prestadora de serviços a terceiros devem desenvolver atividades diferentes e ter finalidades distintas (…).
§ 2° A contratante não pode manter trabalhador em atividade diversa daquela para a qual o mesmo fora contratado pela empresa de prestação de serviços a terceiros.
§ 3° Em se tratando de empresas do mesmo grupo econômico, onde a prestação de serviços se dê junto a uma delas, o vínculo empregatício se estabelece entre a contratante e o trabalhador colocado a sua disposição, nos termos do art.2° da CL T.
§ 4° O contrato de prestação de serviços a terceiros pode abranger o fornecimento de serviços, materiais e equipamentos.
Art.4° O contrato celebrado entre a empresa prestadora de serviços de terceiros e pessoa jurídica de direito público é tipicamente administrativo, com direitos civis, na conformidade do § 7°, art.10 do Decreto-Lei n ° 200/67 e da L ei n ° 8.666/93.
Parágrafo único. Não gera vínculo de emprego com os órgãos de Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional a contratação irregular de trabalhador mediante empresa interposta, de acordo com o Enunciado n° 331 do Tribunal Superior do Trabalho – TST.
Art. 5° Cabe à Fiscalização do Trabalho, quando da inspeção na empresa de prestação de serviços a terceiros ou na contratante, observar as disposições contidas nesta Instrução Normativa, especialmente no que se refere a (…)
a) registro de empregado – deve permanecer no local da prestação de serviços, para exame do contrato de trabalho e identificação do cargo para o qual o trabalhador foi contratado, salvo quando o empregado tiver cartão de identificação, tipo crachá, contendo nome completo, função, data de emissão e número do P IS/ Pasep, hipótese em que a Fiscalização fará a verificação do registro na sede da em presa prestadora de serviços, caso essa sede se localize no município onde está sendo realizada a ação fiscal ;
b) horário de trabalho – o controle de jornada de trabalho deve ser feito no local da prestação de serviços. Tratando-se de trabalhador externo (papeleta), esse controle deve permanecer na sede da empresa prestadora de serviços a terceiros (…);
(c) atividade do trabalhador – o agente de inspeção do trabalho deve observar as tarefas executadas pelo trabalhador da empresa prestadora de serviços, a fim de constatar se estas não estão ligadas às atividades-fim e essenciais da contratante (…);
d) o contrato social – o agente de inspeção do trabalho deve examinar os contratos sociais da contratante e da empresa prestadora de serviços, com a finalidade de constatar se as mesmas se propõem a explorar as mesmas atividades-fim ;
e) contrato de prestação de serviços – o agente de inspeção do trabalho deve verificar se há compatibilidade entre o objeto do contrato de prestação de serviços e as tarefas desenvolvidas pelos empregados da prestadora, com o objetivo de constatar se ocorre desvio da função de trabalhador.
Parágrafo único. Presentes os requisitos configuradores da relação de emprego entre a contratante e os empregados da empresa de prestação de serviços a terceiros ou desvio da função destes, lavrar-se-á, em desfavor da contratante, o competente auto de infração, pela caracterização do vínculo empregatício (…).”
Vale ressaltar que, havendo o desrespeito da sumula 331 do TST, da Lei n° 7.102/83, lei 6.019/74 e art.455 da Consolidação das Leis Trabalhistas, a contratação por terceirização será ilegal e irá ensejar o eventual reconhecimento de vínculo empregatício pelo judiciário.
Desta forma, a justiça trabalhista sempre com o intuito de proteger o trabalhador, na maioria dos casos condena a empresa tomadora de serviço ao pagamento das verbas rescisórias, todavia, o correto a se pedir além do pagamento de valores, seria o reconhecimento do vínculo empregatício com o empregador tomador de serviços e reenquadramento do empregado, o que quase nunca é feito pelos advogados e enseja uma minoria de decisões de improcedência ante ao erro do pedido.
(1) CASSAR. Volia Bomfim. Direito do Trabalho, 9ª Edição. Editora Metodo.2014.pag 516.
