Por Reinaldo Montanari*

 

Resumo:
O presente artigo visa adentrar a fundo no que tange às excludentes de ilicitude, especificamente tratando do estado de necessidade, tipificado no artigo 24 do CPB, seus princípios que o colocam em conflito e como solucionar o conflito de como um deles preponderará perante outro no dado caso concreto.
Determinada análise é trabalhada ao longo do artigo segundo a teoria da integridade do direito de Ronald Dworkin, almejando a solução desse conflito de qual bem jurídico irá sobrepor o outro no determinado caso específico, uma vez que uma decisão não abre precedente no Brasil para futuras decisões, devido ao sistema da Civil Law presente em nosso ordenamento.

 

Introdução

Atualmente, algo que pode ser considerado de extrema relevância na comunidade jurídica brasileira é a constante crítica à hierarquização entre princípios na alegação do estado de necessidade, o que não ocorre uma vez que princípios fundamentais são relativos, não absolutos, sendo assim nenhum poderá prevalecer sobre o outro e isso permite que sofram relativizações e restrições frente a outro. Cabe deixar claro que não existe nenhuma hierarquia ou sucessão entre os princípios fundamentais, devendo ser tratados como interdependentes e indivisíveis. Aos olhos do que dispõe o instituto do Estado de necessidade Código Penal Brasileiro, podemos fazer uma analogia com a teoria da integridade do direito de Ronald Dworkin, este que acredita na construção do Direito pelas partes mediante os princípios, portanto abandona o marco teórico, a perspectiva unilateral das regras, conforme defendia o positivismo e chegar a conclusões infindáveis no que diz respeito à ideia de acumulação e concorrência entre princípios fundamentais.

 

1- Conceito de princípios
Como aduz Rogério Greco no capítulo 5 da obra direito penal do equilíbrio: “Sejam os princípios expressos ou implícitos, positivados ou não, entende-se, contemporaneamente, o seu caráter normativo. São concebidos como normas com alto nível de generalidade e informadores de todo o ordenamento jurídico.
Ricardo Guastini, com precisão, aponta seis distintas definições de princípios que se encontram estreitamente ligadas às disposições normativas, quando assevera:

Em primeiro lugar, o vocábulo ‘princípio’[…] se refere a normas (ou a disposições legislativas que exprimem normas) providas de um alto grau de generalidade.
Em segundo lugar […], os juristas usam o vocábulo ‘princípio’ para referir-se a normas (ou a disposições que exprimem normas) providas de um alto grau de indeterminação e que por isso requerem concretização por via interpretativa, sem a qual não seriam suscetíveis de aplicação aos casos concretos.
Em terceiro lugar […], os juristas empregam a palavra ‘princípio’ para referir-se a normas (ou disposições normativas) de caráter ‘programático’.
Em quarto lugar […], o uso que os juristas às vezes fazem do termo ‘princípio’ é para referir-se a normas (ou a dispositivos que exprimem normas) cuja posição hierárquica das fontes de Direito é muito elevada.
Em quinto lugar […], os juristas usam o vocábulo ‘princípio’ para designar normas (ou disposições normativas) que desempenham uma função ‘importante’ e ‘fundamental’ no sistema jurídico ou político unitariamente considerado, ou num outro subsistema do sistema jurídico conjunto (o Direito Civil, o Direito do Trabalho, o Direito das Obrigações).
Em sexto lugar, finalmente […], os juristas se valem da expressão ‘princípio’para designar normas (ou disposições que exprimem normas) dirigidas aos órgãos de aplicação, cuja específica função é fazer a escolha dos dispositivos ou das normas aplicáveis nos diversos casos.

2- A hermenêutica jurídica no E.D.D (Lênio Streck).

Lenio Luiz Streck em seu artigo “Hermenêutica, Constituição e autonomia do Direito” explicíta: “O Direito que exsurge do paradigma do Estado Democrático de Direito (Estado Constitucional forjado a partir do segundo pós-guerra) deve ser compreendido no contexto de uma crescente autonomização do Direito, alcançada diante dos fracassos da falta de controle da e sobre a política. A Constituição, nos moldes construídos no interior daquilo que denominamos de neoconstitucionalismo (se assim se quiser, é claro) é, desse modo, a manifestação desse grau de autonomia do Direito, isto é, deve ser entendido como a sua dimensão autônoma face às outras dimensões com ele intercambiáveis, como, por exemplo, a política, a economia e a moral. Essa autonomização dá-se no contexto histórico do século XX e atinge o seu auge com a elaboração das constituições sociais, compromissórias e dirigentes do segundo pós-guerra. Trata-se de uma autonomia entendida como ordem de validade, representada pela força normativa de um direito produzido democraticamente e que institucionaliza (ess)as outras dimensões com ele intercambiáveis. Em outras palavras, sustentado no paradigma do Estado Democrático Constitucional (compromissório e dirigente), o Direito, para não ser solapado pela economia, pela política e pela moral (para ficar nessas três dimensões), adquire uma autonomia que, antes de tudo, funciona como uma blindagem contra as próprias dimensões que o engendra(ra)m. Consequentemente, a sua autonomia torna-se a sua própria condição de possibilidade.”

3- O estado de necessidade e a relativização dos princípios à luz da teoria de Dworkin

O artigo 24 do Código Penal Brasileiro dispõe que:

“Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º – Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º – Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. “

No artigo podemos ver que há conflito aparente entre princípios fundamentais (são um resumo de vários temas que serão tratados ao longo da Constituição, e como direitos fundamentais são normas de aplicação obrigatória) na aplicação concreta do instituto do estado de necessidade, ou seja, coexistem em um mesmo fato juridicamente relevante mais de um princípio fundamental. Pode-se observar isso pelo fato de a teoria unitária, que aborda sobre a natureza do estado de necessidade dizer que há diferenciação entre o bem jurídico preservado do bem jurídico sacrificado, sendo este de cunho inferior ou igual ao primeiro. É desenvolvido por muitos doutrinadores que no estado de necessidade a hierarquização de princípios pode ser observada através do confronto ou colisão entre bens jurídicos, uma vez que se coloca estes em uma balança e pondera de forma a estabelecer o equilíbrio.
Ronald Dworkin em sua teoria da integridade do direito tinha como seu preceito fundante que se tivermos em mente a exigência de integridade do direito, os princípios devem ser conceituados como direitos provenientes do pluralismo constitutivo das sociedades modernas, que não podem ser nem enumerados previamente ao caso concreto, nem hierarquizados. Os princípios são aplicáveis em decorrência de sua importância no caso concreto e a concorrência entre eles deixa de incidir quando decretado que um deles deve prevalecer perante o outro, ou seja, Dworkin constrói em sua teoria um sistema de princípios que prevê, não uma hierarquização, mas uma aplicação excepcionada de um princípio em detrimento de outro (no caso concreto), mantendo sempre a integridade do direito, o que não deixaria que conflitos surgissem. Os princípios são portanto, vinculativos para a atividade do juiz, além de se considerar que se constroem no embate histórico dos valores morais. “Em alguns casos eles irão conflitar, e a coerência então requer um esquema não arbitrário de prioridade (…) ou acomodação entre os dois, [mas] um esquema que reflita as suas respectivas fontes num nível mais profundo da moralidade política (DWORKIN, 1999 p. 200) ”. A solução deste conflito se dá na cessão de um princípio perante o outro naquele específico caso concreto, não sendo, necessariamente, o que ocorrerá em outro caso concreto envolvendo os mesmos princípios. Não existe um conflito entre os bens jurídicos no instituto do estado de necessidade, eles concorrem entre si até que a cessão de um deles solucione o conflito de interesses, isto é, até que o direito sacrifique um bem jurídico visando a preservação de outro, normalmente estes bens jurídicos sacrificados são de valor menor ou igual ao preservado e é fundamentado pela teoria justificante, adepta do CPB.

Exemplo: Maria está grávida de seu marido João, porém sua gravidez foi completamente inesperada e a deixou em um estado de loucura após descobrir que era uma gestação que resultaria numa criança com problemas congênitos que seriam fatais ou associados com graves enfermidades, o que gerou um tipo penal, Maria abortou fazendo o uso de comprimidos abortivos .

1. Análise do exemplo apresentado aos olhos da teoria da integridade do direito:
Constata-se que o exemplo dado é um caso de aborto terapêutico (aborto provocado por motivações, como a preservação da saúde física ou mental da mulher ou para dar fim a uma gestação que resultaria numa criança com problemas congênitos que seriam fatais ou associados com graves enfermidades), instituído no código penal no artigo 128, I. O instituto do estado de necessidade protege Maria de ser imputada, tendo a ilicitude de seu fato típico excluída. Neste caso percebe-se claramente que os bens em conflito são duas vidas, e elas concorrem entre si, ou seja, deve-se manter a integridade do direito, para não haver conflitos entre princípios, uma vez que se tivermos em mente a exigência de integridade do direito, os princípios não podem ser nem enumerados previamente ao caso concreto, nem hierarquizados. Ronald Dworkin em sua teoria, onde mostra um sistema de princípios que prevê uma aplicação excepcionada de um princípio em relação ao outro, no caso concreto em análise e somente quando deixam de incidir um prevalece sobre o outro, e quem decide é o juiz do caso, que mesmo podendo interpretar e aplicar a lei de diversas maneiras diferentes no caso concreto, mas sempre chega a melhor resposta para o caso em análise, sendo está a única resposta correta. E nesse caso específico, protegido pelo CPB, que exclui a ilicitude do fato típico cometido por Maria, o que mostra que a vida dela e a vida de seu nascituro concorreram e no momento em que à saúde física e mental de Maria foram atingidas pelo abalo da gestação e por descobrir que está se tratava de uma gestação que resultaria numa criança com problemas congênitos que seriam fatais ou associados com graves enfermidades elas deixaram de incidir e a vida de Maria prevaleceu perante a vida do feto no determinado caso concreto.

A concepção hermenêutica de Dworkin permite que o juiz expresse por meio de suas decisões, as suas convicções pessoais e as misture com o conjunto de normas institucionais aplicáveis, como explicou de forma conivente o ilustre filósofo Habermas:

“só se pode solucionar um conflito entre regras, introduzindo uma cláusula de exceção ou declarando uma das regras conflitantes como inválida. Ora, no conflito entre princípios, não se faz necessária uma decisão de tipo “tudo ou nada”. É certo que um determinado princípio goza de primazia, porém não a ponto de anular a validade dos princípios que cedem o lugar. Um princípio passa à frente de outro, conforme o caso a ser decidido. No desenrolar dos casos, estabelece-se entre os princípios uma ordem transitiva, sem que isso arranhe sua validade. (HABERMAS, 2003, p. 259).”

Isso não quer dizer que o juiz possa tomar decisões arbitrárias e muito menos utilizar apenas de suas convicções pessoais para fundamentar suas decisões, mas que deve utilizar além destas convicções de modo que estas estejam fundamentadas pelas normas regentes no ordenamento jurídico. Essa independência dada aos juízes permite que cheguemos a conclusão que um princípio fundamental jamais será de cunho inferior ou superior a outro, sempre gozarão de mesma hierarquia jurídica. O que por sua vez ocorre é que em um mesmo caso concreto possa haver diferentes interpretações. A aplicação de um princípio a um caso concreto, demanda do julgador um balanceamento, aonde analisará ponderadamente o peso dos princípios sobre aquele caso concreto, uma vez que o juiz deve agir não por escolhas políticas (muito menos pessoais), mas sim de acordo com os princípios, estes que possuem valor por si só determinados, concluindo não é tarefa do juiz agir como alguém que simplesmente cria o direito (mesmo porque nem mandato judicial recebeu para isso) e muito menos surpreender as partes no meio do processo criando novos direitos. Como o célebre filósofo Jurgen Habermas disse: “O direito situa-se entre o direito e a moral: Dworkin demonstra que o discurso jurídico trabalha, não somente com argumentos políticos que visam ao estabelecimento de objetivos, mas também com argumentos de fundamentação moral”.

Ronald Dworkin conclui sua reflexão apostando na ideia de que um sistema só pode ser coerente e completo ao avaliar os princípios que a ele pertencem, estes que as vezes estão consagrados em regras, e mesmo quando não são regras, possuem a mesma capacidade de vinculação da decisão do que as próprias regras. O sistema só funciona porque princípios informam a sua completude, o que por si só é argumento para informar ao juiz seu papel crítico não é somente de reproduzir as regras do ordenamento jurídico, utilizar do sistema de precedentes ou de legislar sobre o caso, mas sim ponderar o peso dos princípios que estão em análise no determinado caso concreto.

Dworkin revela que entre princípios e regras há uma diferença e não uma distinção estrutural ao afirmar que: “Não existe hierarquia entre princípios e regras, sendo que no momento de aplicação, ambos devem ser considerados. Ao contrário do que muitos dizem, os princípios não atuam de forma supletiva em situações em que faltam regras ou em que estas são contraditórias entre si. Ambos, princípios e regras, são aplicados concomitantemente, sendo que os princípios muitas vezes atuam ao balizar a leitura das regras e/ou sua contextualização, isso sem mencionar a integração entre princípios e regras, feita através de uma interpretação construtiva do Direito (DWORKIN, 2003, p. 55-108) ”. Como perpetuou Felipe Daniel Amorim Machado em sua monografia: (RE)CONSTRUINDO AS DECISÕES JUDICIAIS A PARTIR DE RONALD DWORKIN quando diz que esta consideração merece certo relevo porque evita certas distorções no que tange à teoria de Dworkin .

 

CONCLUSÃO

Enfim, este artigo teve como principal objetivo a introdução de uma concepção hermenêutica na área penal, a fim de conseguir aplicar os princípios constitucionais do Estado Democrático de Direito de forma efetiva e eficaz para as partes. Com isso, o estudo de Ronald Dworkin e sua teoria pude concluir que deve-se manter a integridade do direito, para não haver conflitos entre princípios, uma vez que se tivermos em mente a exigência de integridade do direito, os princípios não podem ser nem enumerados previamente ao caso concreto, nem hierarquizados. Ou seja, Dworkin constrói em sua teoria um sistema de princípios que prevê, não uma hierarquização, mas uma aplicação excepcionada de um princípio em detrimento de outro (no caso concreto) e apliquei isso de modo objetivo ao Estado de Necessidade, que é uma excludente de ilicitude, disposta no artigo 24 do código penal brasileiro (“Artigo 24 CPB Caput: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.”) de modo que cheguei a conclusão que tal sacrifício citado no artigo pode ser uma aplicação da teoria de Dworkin no Código Penal, uma vez que um dos princípios deixará de incidir perante o outro, ficando a critério do juiz daquele caso concreto decidir qual terá maior relevância sobre o outro, decidindo por tanto qual deles será aplicado em detrimento do outro.

 


Referência bibliográfica:

DWORKIN, Ronald. O império do Direito. (Trad. de Jefferson Ruiz Camargo). 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio – Uma Visão Minimalista do Direito Penal . 9ª Edição. Impetus. 2016

_____________. Curso de Direito Penal – Parte Geral – Vol. I – 18ª Ed. Impetus. 2016.

_____________. Código Penal Comentado – 10ª Ed. 2016.

MACHADO,Felipe Daniel Amorim. (Re)Construindo as decisões judiciais, a partir de Ronald Dworkin. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/sao_paulo/2771.pdf>

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica do direito. 10. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

___________________.Hermenêutica, Constituição e autonomia do direito. Disponível em
< http://revistas.unisinos.br/index.php/RECHTD/article/view/5137>

 

*Reinaldo Montanari, colaborou com nosso site por meio de publicação de conteúdo. Ele é acadêmico de Direito pela Faculdade Ibmec-MG.

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