O direito ao trabalho decente e a sua relevância para a ordem social democrática brasileira: mais um paradoxo da reforma trabalhista

Coordenador: Ricardo Calcini.

O direito ao trabalho decente e a sua relevância para a ordem social democrática brasileira: mais um paradoxo da reforma trabalhista e a crise estrutural por ela provocada no sistema constitucional

Vivemos em um país interessante. Maravilhoso em suas belezas naturais, apreciado pela gentileza característica da nossa gente e, penso, fadado à prosperidade. “Terra que tudo dá”, com solo e clima que possibilitam de modo invejável o desenvolvimento do agronegócio, povo trabalhador e esperançoso, valorização constitucional da livre iniciativa – elevada à princípio fundamental da República Federativa do Brasil –, industrialização positiva e com vocação para o crescimento, dentre outras realidades.

Ao lado disso, destaca-se, no Estado brasileiro, a conquista gradativa de proteção social, historicamente marcada pelo advento da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei 5452/1943) que, consigo, trouxe a mais firme iniciativa de rompimento com as premissas liberais clássicas de regência da teoria dos contratos ao reconhecer o desequilíbrio natural existente na essência de toda e qualquer relação de trabalho humano subordinado, ou seja, entre empregador (detentor dos meios de produção e, por isso, a quem tocam com exclusividade todos os riscos do empreendimento) e empregado (pessoa natural necessitada, na absoluta maioria das vezes, da oportunidade de emprego, sem a qual se encontraria diante de estado de absoluta vulnerabilidade social).

O referido reconhecimento, pautado por outras questões econômicas, políticas e sociais que o circundam, ensejou uma das mais fortes expressões da autorização legal para o dirigismo contratual verificadas no Direito brasileiro. O intervencionismo básico do Estado, em matéria trabalhista, resultou no estabelecimento de regras protetivas dos trabalhadores, na busca de outorgar a estes proteção jurídica, a partir de princípios próprios do Direito do Trabalho, e, com isso, promover o equilíbrio de forças no âmbito da relação juslaboral. Ora, se o empregador, ser coletivo por essência e detentor dos meios de produção, ao qual se reconhece o amplo poder diretivo, que engloba desde as decisões pertinentes à organização do empreendimento até o controle das atividades e da prestação dos serviços dos empregados, submetendo-os, subordinados que são, ao poder disciplinar patronal, resta evidente tocar a absoluta predominância no aspecto econômico (aliás, com poderes que o permitem até provocar a extinção imotivada e mesmo arbitrária do contrato de emprego, mediante indenização insuficiente para inibir o ato – 40% sobre os valores devidos ao trabalhador, ao longo do contrato, a título de depósitos do FGTS ex vi do disposto no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, artigo 10, I e da Lei 8036/1990, artigo 18, §1º, no que nos parece um claro contrassenso com a promessa constitucional do artigo 7º, I, até hoje pendente de cabal regulamentação), ao empregado há de se garantir supremacia jurídica, na busca de, protegendo-o “de si” e do empregador, garantir a ele, pela via do trabalho, condições de acesso ao mínimo que se deve ter para uma vida digna.

Antes de qualquer crítica que possa advir do leitor mais apressado, curvo-me à necessidade de explicar o que pretendi expor com a alusão à proteção obreira contra “si” (ou proteção “de si”). Em tempos de reforma, muito tem sido dito sobre a necessidade de reconhecer que “estamos no século XXI”, que os trabalhadores não podem ser tratados como incapazes, que devem ter direito de negociar com maior liberdade, que são exageradas as restrições legais e a base protetiva em vigor, enfim, discurso composto por esses e outros argumentos no mesmo sentido.

Encontra-se, com bastante facilidade, a manifestação de entendimentos que, em comum, carregam a crítica ao princípio da irrenunciabilidade bem como à regra da inalterabilidade contratual lesiva, afinal, se o trabalhador, no perfeito domínio de suas faculdades intelectuais e ciente do que está acordando, entender por bem estabelecer novas condições laborais com o empregador, o ato jurídico merece ser considerado válido – não raro, encontramos a defesa de que o aparente prejuízo, a depender da intenção do próprio empregado, para ele represente até uma vantagem e que essa liberdade não pode ser retirada do trabalhador, sob pena de afronta a direito fundamental que lhe toca.

O que se ignora no bojo destes argumentos – propositalmente ou não – é que o trabalhador é, em regra, vulnerável. Destaque-se, ainda, que a dita vulnerabilidade não decorre apenas da situação financeira. Talvez os empregados com salários um pouco mais representativos tenham até mais vulnerabilidade no bojo da relação contratual, o que explico. A recolocação, no mercado, é sempre incerta, quanto ao seu êxito e/ou ao tempo necessário para tanto. É inegável que o risco de perda do emprego aterroriza, por isso, a maioria dos trabalhadores – inclusive os de alta renda. Nesse quadro, encontra-se elemento de persuasão natural de que pode se valer o empregador para fim de “convencer” o seu empregado à “negociação” in pejus. Afinal, como tanto se falou durante a tramitação dos projetos que resultaram na Lei 13467/2017 (Reforma Trabalhista), de nada valem os direitos do trabalhador se não houver trabalho… Essa “ameaça”, real ou não, tem o condão de desenvolver o temor em qualquer empregado que não tenha a absoluta certeza de imediata ou breve recolocação em caso de perda da fonte de sustento próprio e familiar. A consequência prática é simples: a maioria cede, em decorrência do aflorar de um instinto natural tendente à análise comparativa entre os direitos, fazendo com que a manutenção de um salário se sobreponha a qualquer outra condição, a conduzir a uma redução de condições econômicas e financeiras do trabalhador como indesejável “contrapartida” ao favor da manutenção do emprego.

Nota-se, sem maiores esforços, que esse quadro prático colide com a missão constitucional de salvaguardar o respeito à dignidade da pessoa humana (CF, artigo 1º, III) e, para tanto, buscar a concretização dos direitos sociais (CF, artigos 6º e seguintes).

Se é verdade que o sistema constitucional fixa no primado do trabalho a base da ordem social no objetivo da conquista do bem-estar e da justiça social (CF, artigo 193), o direito ao trabalho estatuído no artigo 6º da Carta Política de 1988 emerge como um supradireito social, do qual, em uma economia capitalista, depende o trabalhador desprovido da propriedade dos meios de produção para ter acesso aos recursos necessários à conquista dos demais direitos sociais (moradia, alimentação, educação, saúde, segurança, previdência, lazer, enfim, o rol do citado dispositivo, consistente nos elementos do chamado piso mínimo existencial).

Todavia, para tanto, o trabalho deve ser marcado por condições que possibilitem ao trabalhador obter esse resultado, fruto do seu esforço pessoal. Para tanto, poder-se-ia cogitar, a partir do ideal liberal, a livre negociação entre empregador e empregado, na busca de estabelecer as condições devidas, inclusive a contrapartida e demais direitos a que o trabalhador fará jus pela entrega do seu tempo de vida ao empregador.

Ocorre que a experiência histórica demonstrou – e ainda demonstra – que o pacta sunt servanda típico da teoria dos contratos decorrente da realidade pós-Revolução Francesa não resultou em livre estipulação de condições laborais pelas partes contratantes mas, sim, na proliferação da exploração da força de trabalho humana (o que, de um modo mais real e efetivo, significa a exploração do trabalhador sem atenção à sua condição humana, tido como mais um elemento ou fator de produção, tal qual a matéria-prima ou a tecnologia). Afinal, a necessidade de ter de onde retirar licitamente recursos para fazer frente ao custo da sobrevivência sempre suprimiu da grande maioria dos trabalhadores qualquer poder de livremente negociarem com os empregadores.

Essa realidade respondeu por considerável número de problemas sociais que resultaram na mudança paradigmática de posição do Estado, deixando o posto absolutamente liberal para caminhar no sentido de uma atuação intervencionista, pautada no estabelecimento, no plano do direito positivo, de direitos protetivos mínimos aos trabalhadores, reduzindo, assim – ao menos aparentemente -, a vulnerabilidade destes, sob a justificativa de se buscar, pela via do direito, o equilíbrio e a justiça contratual – não alcançadas, mas, sem dúvida, aproximadas.

Não apenas isso. Reconhecendo-se que as empresas são seres coletivos por essência, desenvolveram-se os movimentos organizados e coletivizados de trabalhadores, que, com a ingerência do Direito, acabaram por resultar nos sindicatos, antes combatidos, depois admitidos até chegarem ao atual estado de reconhecimento constitucional de sua relevância e indispensabilidade nos processos negociais coletivos, como representante dos trabalhadores. Novamente, perseguiu-se o equilíbrio contratual.

Esse singelo rememorar parece suficiente para que reste claro ao leitor que, historicamente, não se mostrou possível permitir a entrega dos destinos do trabalhador ao que este livremente negocia com o seu empregador ou tomador dos seus serviços. A vulnerabilidade, decorrente do estado inegável de necessidade, faz com que reste afastada a efetiva, a real liberdade, cingida ao plano formal nas negociações individuais de trabalho.

Sabe-se que sem liberdade não há manifestação livre e real da vontade e do pensamento. Se a necessidade se contrapõe e afasta a liberdade, no mais das vezes, percebe-se que a expansão das hipóteses válidas de negociação individual de questões afetas ao contrato de emprego milita contra a própria noção de Estado Democrático.

Ora, não há democracia sem liberdade. Em um Estado no qual não restem garantidos a todos os direitos sociais – verdadeiras promessas constitucionais no caso brasileiro -, há necessidade, elemento mitigador da liberdade. Com isso, fulmina-se a possibilidade de efetiva participação da pessoa em estado de vulnerabilidade na formação das condições contratuais que irão reger a relação de trabalho na qual está inserida. Se o trabalho está na base da ordem econômica (CF, artigo 170, caput) e social (CF, artigo 193) brasileira, é evidente que o estado de vulnerabilidade exibe-se como elemento antidemocrático. Em suma: onde não há pleno respeito aos direitos sociais, não há efetiva e verdadeira democracia.

Se o Texto Maior, já no seu artigo inaugural, proclama que a República Federativa do Brasil estrutura-se partindo da premissa de um Estado Democrático de Direito e, adiante, que é seu objetivo a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (CF, artigo 3º, I), na possibilidade de flexibilização in pejus de direitos sociais encontra-se verdadeiro contrassenso com os mais basilares preceitos fundamentais. Compromete-se o propósito constitucional do reconhecimento de um Estado Democrático de Direito brasileiro. Emerge o que podemos considerar como uma “crise estrutural” do modelo pretendido para a realidade pátria.

A partir do momento em que o já referido artigo 193 da Constituição Federal aponta que, pelo trabalho, busca-se o bem-estar e a justiça social, pode-se afirmar que não basta o acesso formal à oportunidade de entrega da força de trabalho mediante contrapartida mas, certamente, a concretização do direito de trabalhar (direito ao trabalho, que, inclusive, remete a políticas públicas específicas) em condições tais que garantam mais do que sobrevivência: garantam uma vida marcada minimamente pela conquista dos direitos que integram o piso mínimo existencial, em especial os indicados no rol dos direitos sociais do artigo 6º da CF.

Se, como vimos, a experiência liberal no choque entre capital e trabalho não teve sucesso (resultou em superexploração e não gerou o dito resultado no campo dos direitos sociais) e se, reconhecidamente, o sistema sindical brasileiro não é suficientemente eficiente para fim da devida representação coletiva dos interesses dos trabalhadores (clama-se pela reforma no plano constitucional para colocar fim à unicidade, substituindo-a pelo pluralismo ou pluralidade sindical; pelo fim da estruturação vertical do sistema, com o fim do critério da divisão por categorias, dentre outras medidas – e, aqui, não basta retirar a contribuição sindical, tornando-a facultativa, como fez o legislador reformista, sem dar aos sindicatos uma nova realidade estrutural que permita a maximização da sua representatividade e efetivas fontes de custeio), resta reconhecer que o dirigismo contratual encontrado na realidade da lei atualmente vigente exibe-se como um mínimo indispensável à busca de entrega da promessa constitucional de organizar a nossa sociedade de modo a garantir bem-estar e justiça social (CF, artigo 193).

Para tanto, inclusive, há de se reconhecer que a regra da inalterabilidade lesiva dos contratos é extremamente relevante, mesmo quando, aparentemente, o trabalhador anui com a dita mudança em alguma cláusula ou condição do seu contrato de emprego. Ora, na ampla maioria das vezes, não se aceita uma alteração contratual prejudicial, realidade que extrapola as relações de emprego e se espraia sobre qualquer realidade negocial. Há necessidade de efetiva contrapartida para se renunciar ou aceitar o retrocesso quanto a condições já conquistadas. Qual a justificativa, então, para admitir que o trabalhador, que, como já demonstrado, é vulnerável e tem necessidade mitigadora (ao extremo, por vezes) da sua liberdade, possa fazê-lo, sem maiores obstáculos?

A CLT em seu texto atualmente em vigor não trata os trabalhadores como incapazes: apenas carrega o reconhecimento da realidade. Primazia da realidade não apenas na análise dos fatos para fim do devido enquadramento legal mas, antes, a primazia da realidade na própria atividade legislativa: o legislador, que, no exercício do seu mister, é o próprio Estado, deve analisar a realidade social e não a ficção criada a luz de interesses setoriais ou de determinado polo de uma relação inerente ao sistema capitalista de produção.

Aqui, fica o convite para a leitura atenta da Lei 13467/2017, a Lei da Reforma Trabalhista. Não trouxe alteração no texto do caput do artigo 468 da CLT, porém, nas tantas alterações impostas ao texto consolidado, introduziu diversas possibilidades de negociação individual válida (será?), com possibilidade de resultados prejudiciais ao empregado, claramente pretendendo que, pela especificidade da regra, tal se sobreponha à norma principiológica da inalterabilidade lesiva.

A realidade, caro leitor, é que não há liberdade no ato de um trabalhador que atenta contra o próprio direito, que não tem como resistir à pretensão patronal pois precisa conquistar ou manter o emprego. Não há liberdade na aceitação de condições impostas a um trabalhador ou a uma trabalhadora que ou as aceita ou corre o risco de chegar em seu lar e ouvir da sua mulher ou do seu marido que o filho foi dormir às 17h pois, em casa, não havia o que dar de comer para este, sendo que o pouco que resta deve ser administrado, guardado para a manhã seguinte. Para não ver o filho passar fome, aceita-se qualquer coisa, qualquer trabalho. É esse o trabalho a que alude a CF nos artigo 6º, 170 e 193, dentre outros? Esse trabalho, nessas condições, retira a incapacidade do trabalhador ou o transforma em escravo das circunstâncias? Esse trabalho conduzirá a sociedade brasileira ao estado de bem-estar e justiça?

São promessas constitucionais. Promessas, que nos conduzem à esperança de, um dia, poder vivenciar as suas realizações. Promessas não são mentiras. Vale refletir sobre isso.

Gilberto Carlos Maistro Junior
Gilberto Carlos Maistro Junior
Advogado. Mestre (UNIMES) e Doutorando (FADISP) em Direito. Professor Titular de Direito Civil na Faculdade de Direito de Sorocaba, instituição na qual também coordena o Curso de Especialização em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho. Professor Titular de Direito do Trabalho na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Diretor de ensino da ABPT – Associação Brasileira de Processualistas do Trabalho. Membro do CEAPRO -Centro de Estudos Avançados de Processo.
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