Por Aldem Johnston Barbosa Araújo*

 

Em 1976, quando do seu voto no Mandado de Segurança nº 20.069, o então Ministro do STF Moreira Alves foi categórico ao afirmar que “no direito administrativo positivo do Brasil, a regra, em matéria de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, é a da sua prescritibilidade”.

O TCU entende que a sua pretensão punitiva “subordina-se ao prazo geral de prescrição indicado no art. 205 da Lei 10.406/2002 (Código Civil) ”, qual seja, dez anos (neste sentido, vide, por todos, o Acórdão 1441/2016-Plenário).

Em termos de prescrição intercorrente, o TCU rechaça a aplicação das regras contidas na Lei 9.873/1999 (v.g. Acórdão 12475/2016 – Segunda Câmara e Acórdão 1469/2019 – Plenário) e só reconhece a sua ocorrência quando transcorrido o prazo de 10 anos previsto no art. 205 do Código Civil, e desde que não tenham ocorrido hipóteses de sua suspensão ou interrupção (Acórdão 1781/2017 – Plenário).

Na prática, é preciso destacar que o TCU reluta em reconhecer a ocorrência da sua prescrição punitiva, sendo paradigmático neste sentido o que restou decidido no Acórdão 1441/2016 – Plenário, onde restou definido que “a prescrição da pretensão punitiva do TCU será suspensa toda vez que a parte apresentar elementos adicionais de defesa ou quando forem necessárias diligências em razão de algum fato novo trazido pela parte, não suficientemente documentado nas manifestações processuais”.

No âmbito do STF, as regras sobre prescrição previstas na Lei nº 9.873/1999 foram aplicadas para tutelar a pretensão punitiva do TCU pela segunda turma em 2019 (STF, MS 35.512/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski) e pela primeira turma em 2017, quando se decidiu que “a prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, seja em razão da interpretação correta e da aplicação direta desta lei, seja por analogia” (STF, MS 32.201/DF, Rel. Min. Roberto Barroso).

Em seu voto no MS 32.201/DF, o Ministro Barroso asseverou que “o direito administrativo tem autonomia científica, razão pela qual não há nenhuma razão plausível pela qual se deva suprir a alegada omissão com recurso às normas de direito civil, e não às de direito administrativo”.

À luz do posicionamento do STF no MS 35.512/DF e no MS 32.201/DF, compreende-se que a pretensão punitiva do TCU no âmbito dos processos de controle sob a sua jurisdição está sujeita à prescrição quinquenal regulamentada pelo caput do art. 1º da Lei nº 9.873/1999 (que é contada da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado) e pela prescrição trienal intercorrente disciplinada pelo §1º do art. 1º da mesma norma (que incide quando o processo estiver paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho).

E quanto à prescrição da pretensão punitiva nos 31 Tribunais de Contas locais (27 TCEs, 3 TCs dos Municípios e 2 TCMs), qual é o seu o tratamento legal?

Bom, a primeira informação a reter é a de que simplesmente inexiste regulamentação local específica em vários dos estados brasileiros acerca do tema.

Nos TCEs de Minas Gerais e do Espírito Santo a pretensão punitiva prescreve em cinco anos da data de ocorrência do fato (art. 110-E da Lei Complementar nº 102/2008 e art. 71 da Lei Complementar nº 621/2012 respectivamente); no TCE/GO há previsão da prescrição quinquenal da pretensão punitiva, mas não estabelece quando inicia a contagem do prazo prescricional (art. 107-A da Lei nº 16.168/2007); no TCE/MS a prescrição quinquenal da pretensão punitiva conta-se da data em que deveria ser dado conhecimento ao Tribunal do ato sujeito ao seu controle e da data da celebração do ato, quando sua comunicação ao Tribunal não for obrigatória (art. 62 da Lei Complementar nº 160/2012); no TCE/RR a prescrição também é quinquenal, mas sua contagem só se inicia a partir da data da ciência do fato pelo Tribunal (caput e parágrafo único do art. 61-A da Lei Complementar nº 006/1994), o mesmo se dá também no TCE/SE e no Tribunal de Contas dos Municípios de Goiás, só que incluindo outras hipóteses para o fixar o início da contagem do prazo prescricional (caput e § 1º do art. 69 da Lei Complementar nº 205/2011 e caput e § 1º do art. 56-A da Lei nº 15.958/2007).

Apesar de preverem normas sobre prescrição da pretensão punitiva, as Leis Orgânicas dos TCEs de Minas Gerais, Espírito Santo, Goiás, Mato Grosso do Sul, Roraima e Sergipe e do Tribunal de Contas dos Municípios de Goiás nada dispõem sobre a prescrição intercorrente.

No TCE/RN, a Lei Orgânica da Corte de Contas disciplinou a prescrição da pretensão punitiva nos mesmos moldes da Lei nº 9.873/1999, inclusive quanto à prescrição trienal intercorrente (caput e parágrafo único do art. 111 da Lei Complementar nº 464/2012).

Modelo bastante singular foi o adotado pelo TCE de Rondônia, onde se regulamentou a questão da prescrição da pretensão punitiva por meio de uma Decisão Normativa (a de nº 005/2016) que prevê prazos prescricionais de 5 e 8 anos e diversas hipóteses para o início da sua contagem. A exemplo do que se verifica quanto aos TCEs de Minas Gerais, Espírito Santo, Goiás, Mato Grosso do Sul, Roraima e Sergipe e do Tribunal de Contas dos Municípios de Goiás, o TCE/RO nada dispôs sobre a prescrição intercorrente.

Em Pernambuco, a Lei Orgânica do TCE/PE (Lei nº 12.600/2004) não impõe um prazo prescricional à sua pretensão punitiva, mas estabelece que a aplicação de multas só pode se dar até 5 anos após a autuação do processo no tribunal (§ 6º, XII, art. 73).

Assim, em linhas gerais, apenas 8 Leis Orgânicas dos 32 Tribunais de Contas do Brasil (TCU aí incluso) trazem normas sobre prescrição da pretensão punitiva, e destas 8 só a Lei Orgânica do TC/RN disciplina a questão da prescrição intercorrente.

A aplicação da tese do STF nos MS 35.512/DF e 32.201/DF sobre as regras de prescrição da pretensão punitiva e de prescrição intercorrente previstas na Lei nº 9.873/1999 a todos os Tribunais de Contas que não tem regras próprias sobre o tema certamente traria segurança jurídica para o tratamento de um assunto de tamanha relevância. Tal orientação, contudo, conflitaria com o entendimento pacífico do STJ acerca da inaplicabilidade da Lei nº 9.873/1999 às ações administrativas punitivas desenvolvidas por Estados e Municípios, pois o art. 1º da aludida norma é expresso ao limitar sua incidência ao plano federal (ver AgRg no AREsp 750.574/PR; AgRg no REsp 1.513.771/PR; AgRg no REsp 1.566.304/PR e AgRg no AREsp 509.704/PR).

A solução poderia estar, por outro lado, naqueles mesmos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, onde se explicitou que, “inexistindo legislação local específica, incide, no caso, o prazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto 20.910/32”.

Neste particular, voltando ao voto do Ministro Barroso no MS 32.201/DF, o STF entendeu que “à falta de norma regulamentadora, o prazo prescricional referencial em matéria de direito administrativo deve ser de cinco anos, como decorrência de um amplo conjunto de normas: Decreto nº 20.910/32, art. 1º; CTN, arts. 168, 173 e 174; Lei nº 6.838/1980, art. 1º; Lei nº 8.112/1990 (‘Regime jurídico dos servidores públicos civis federais’), art. 142, I; Lei nº 8.429/1992, art. 23; Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da OAB), art. 43; Lei nº 9.783/1999; Lei nº 12.529/2011 (‘Lei antitruste’), art. 46; Lei nº 12.846/2013 (‘Lei anticorrupção’), art. 25; entre outros”.

Ou seja, tanto o STF quanto o STJ fazem referência à prescrição quinquenal prevista no Decreto 20.910/32 como um limite geral às pretensões punitivas da Administração Pública no âmbito do direito administrativo sancionador como um todo, de modo que, na ausência de tratamento normativo específico, aplica-se o Decreto 20.910/32.

Todavia, a aplicação do Decreto 20.910/32 para regulamentar a prescrição quinquenal da pretensão punitiva dos Tribunais de Contas (que não alcançaria os TCEs de Minas Gerais, Rio Grande do Norte, Espírito Santo, Goiás, Mato Grosso do Sul, Roraima, Rondônia e Sergipe e do Tribunal de Contas dos Municípios de Goiás, registre-se) não resolveria a questão da prescrição intercorrente.

Ora, não é razoável que apenas os processos de controle do TCU e do TCE/RN sejam submetidos à prescrição intercorrente enquanto os processos que tramitam nos outros 30 Tribunais de Contas, não.

Assim, restam duas opções: 1ª) promover um overruling quanto ao entendimento do STJ e assim aplicar a Lei nº 9.873/1999 aos TCs locais (lembrando que o STJ tradicionalmente aplica a Lei nº 9.784/1999 a Estados e Municípios que não possuam Lei Geral de Processo Administrativo[1][2]) ou 2ª) aplicar o prazo quinquenal previsto no Decreto 20.910/32 também para a prescrição intercorrente.

A importância da definição de regras sobre a prescrição intercorrente é tão ou ainda mais importante no âmbito dos Tribunais de Contas que as regras sobre a pretensão da prescrição punitiva que incidem ou se relacionam a data do fato ou de sua ciência, vez que o trâmite dos processos nas Cortes de Contas costuma ser por diversas vezes bastante moroso e repleto de despachos, notas técnicas, pareceres e inúmeros atos de impulsionamento, devendo-se neste ponto restringir as hipóteses de interrupção da prescrição aos despachos que visem a promover a apuração do fato e às decisões administrativas recorríveis[3][4], não havendo nenhum sentido jurídico em, por exemplo, atribuir condão interruptivo a atos de defesa praticados pelos interessados.

Acresça-se a tudo o que foi até aqui exposto o fato de que quando do julgamento do RE 636.886/AL, o STF fixou como tema 899 em sede de repercussão geral a tese de que “é prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas” e que tal prazo prescricional seria quinquenal.

Ora, em que pese a Segunda Câmara do TCU[5] já ter se manifestado no sentido de que o “entendimento proferido pelo STF no RE 636.886 (tema 899), a respeito da prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário com base em decisão de tribunal de contas, alcança tão somente a fase judicial de execução do título extrajudicial, não atingindo os processos de controle externo em trâmite no TCU”, resta evidente que as manifestações do STF nos Mandados de Segurança nºs 35.512 e 32.201 e no RE 636.886 apontam que há, sim, a possibilidade de configuração da prescrição antes da formação do título executivo pelos Tribunais de Contas: há a incidência tanto de uma prescrição quinquenal que remonta ao fato apurado como de uma prescrição trienal que incide de forma intercorrente no trâmite processual.

Por fim, tendo o STF no RE 636.886 deixado claro que os processos que tramitam no Tribunais de Contas são processos administrativos, é preciso tratá-los como são tratados todos os demais processos que são tutelados pelo Direito Administrativo sancionador, nos quais a prescritibilidade é a regra[6].

 


[1] Vide AgRg no REsp: 1092202 DF, REsp 1019012 dentre outros.

[2] Veja, mesmo hoje, mais de 20 anos após a edição da Lei nº 9.784/1999, 10 Estados da Federação e incontáveis Municípios ainda não possuem lei geral de processo administrativo, num cenário símile ao do tratamento da prescrição da pretensão punitiva e da prescrição intercorrente nos Tribunais de Contas dos entes subnacionais.

[3] Gama, Carlos Alberto. A prescrição intercorrente no processo administrativo federal – lei 9.873/99, Migalhas, 13.06.2017. Disponível na internet: https://www.migalhas.com.br/depeso/260886/a-prescricao-intercorrente-no-processo-administrativo-federal-lei-9873-99. Acesso em 07.07.2020.

[4] Lima, Marcos Felipe Pinheiro. O instituto da prescrição intercorrente no âmbito da pretensão punitiva da Administração Pública no exercício do poder de polícia, Jus, 04.2013. Disponível na internet:https://jus.com.br/artigos/24186/o-instituto-da-prescricao-intercorrente-no-ambito-da-pretensao-punitiva-da-administracao-publica-no-exercicio-do-poder-de-policia. Acesso em 07.07.2020.

[5] Vide Acórdão 6589/2020.

[6] Araújo, Aldem Johnston Barbosa Araújo. Os processos nos Tribunais de Contas podem tramitar ‘para sempre’?, Conjur, 26.06.2020. Disponível na internet: https://www.conjur.com.br/2020-jun-26/aldem-johnston-processos-tribunais-contas. Acesso em 09.07.2020.

 

 

*Aldem Johnston Barbosa Araújo, colaborou com nosso site por meio de publicação de conteúdo. Ele é advogado em Mello Pimentel Advocacia; Membro da Comissão de Direito à Infraestrutura da OAB/PE; Autor do livro “Processo Administrativo e o Novo CPC – Impactos da Aplicação Supletiva e Subsidiária” publicado pela Editora Juruá; Articulista em sites, revistas jurídicas e periódicos nacionais; Especialista em Direito Público.

 

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