Distribuição dinâmica do ônus da prova e suas implicações no Direito Processual Brasileiro

O ônus da prova talvez esteja entre os assuntos mais espinhosos do Direito Processual Brasileiro, qualquer que seja o ramo. Objeto de intensa discordância de todos aqueles que litigam em juízo em algum ponto, é também a fórmula básica que guiará o magistrado em grande parte de suas sentenças.

 

É impossível que haja julgamento correto de um caso apresentado ao Poder Judiciário sem que se saiba, de forma antecedente,  de quem é o dever de comprovar cada um dos fatos ou alegações que se apresentam. Diz-se isso por uma razão simples: aquilo que não for comprovado, não será, por consequência, deferido pelo juiz.

 

A Legislação Processual Civil, base para todas as outras, define que cabe ao autor comprovar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu o que diz respeito a fatos impeditivos, modificativos ou extintivos daquele. Em outras palavras, cabe ao requerente provar que possui direito a tal tutela jurisdicional e ao réu comprovar que não (seja qual for a razão alegada).

 

Esta é a chamada distribuição estática do ônus da prova e é a regra geral vigente no ordenamento. Contudo, limitar-se a isso seria fechar os olhos para os tantos casos em que há razão nas alegações de determinada parte, mas não é possível a ela, ou é excessivamente dispendioso – e aqui falamos de tempo ou dinheiro -, prova-las.

 

Por essa razão, o processo civil admite, e também hoje o processo do trabalho o acompanha, que o magistrado, diante das peculiaridades do caso, decida por inverter o dever probatório e dá-lo à parte que se considera ter mais condições de produzi-la sem que isso lhe exija encargo desproporcional.

 

 

A cautela do magistrado ao proceder à inversão do ônus probatório deve ser imensa, tendo em vista que pode beneficiar uma das partes de forma indevida, além de tornar sua decisão final injusta por não fornecer às partes igual oportunidade de atuar no processo, direito que lhes é concedido e arrematado pelo princípio da paridade de armas.

 

Por fim, o Superior Tribunal de Justiça vem dando sinais de como irá regulamentar a atividade jurisdicional de distribuição dos deveres probatórios, notadamente por duas decisões, importantíssimas para a completa compreensão do assunto.

 

A primeira diz respeito ao momento em que a decisão deve ser tomada. Enquanto vigente o Código de Processo Civil de 1973, não havia qualquer disposição acerca do assunto. Contudo, o novo diploma processual civil, que data de 2015, bem como a CLT, com as reformas trazidas pela Lei n. 13.467/2017, esclarecem o que a jurisprudência já vinha dizendo: o ônus da prova, caso invertido, deverá ser definido antes da instrução do processo – daí a máxima do STJ de que o “ônus probatório é regra de instrução, não de julgamento”.

 

Isso ocorre para que as partes não sejam surpreendidas, já em sentença, por dever não antes conhecido por nenhuma delas. Por vezes, alguma das partes poderia até ter deixado de produzir qualquer tipo de prova, simplesmente por desconhecer que essa seria sua responsabilidade. Muitas sentenças foram, inclusive, anuladas pela ausência de oportunidade para que as partes provassem os fatos que alegavam e aqueles cujo ônus foi invertido.

 

A segunda é relativa à prova negativa. Para isto, basta imaginarmos a seguinte situação: um empregado alega ter sofrido assédio moral em seu ambiente de trabalho. O Juiz do Trabalho entende, porém, que a prova é de difícil produção e inverte o ônus da prova, para que a reclamada comprove a inexistência do ato. Seria possível?

 

Com todas as ressalvas possíveis, é entendimento dos tribunais – e parece extremamente razoável – que a prova negativa é excessivamente dispendiosa e, na maioria das vezes, impossível, razão pela qual a inversão não pode gerar um dever desse gênero. Ainda há discussão e com certeza cada situação concreta deve ser analisada com cuidado, mas o dever de provar que algo não ocorreu é, no mínimo, delicado.

 

Em resumo, o dever de provar os fatos e as teses alegadas em um processo judicial é bastante complexo e passível das mais variadas discussões, tanto técnicas quanto práticas. Por isso, é decisão que exige a maior das cautelas do juiz e atenção das partes para que sejam balanceadas as responsabilidades e a decisão final seja a mais justa possível.

Luca Rizzatti Mendes
Luca Rizzatti Mendes
Membro da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Mato Grosso. Membro do IBRADEMP - Instituto Brasileiro de Direito Empresarial. Atua na assessoria jurídica de empresas em recuperações judiciais e falências, bem como nos ramos do direito civil, societário, contratual, fiscal, trabalhista, tributário e econômico. Acompanha transações comerciais, fusões e aquisições de empresas nacionais nos setores de infraestrutura e agronegócio. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Cândido Mendes, do Rio de Janeiro. Vice-Presidente da Comissão de Direito Civil e Processo Civil da OAB/MT, Subseção de Sinop. Administrador Judicial pela Turnaround Management Brasil - TMA Brasil.
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