O princípio da proteção, conhecido também como princípio “mãe” ou “princípio dos princípios”, pode ser compreendido à partir da ideia de hipossuficiência do trabalhador. Luciano Martinez, em sua distinta obra trabalhista, explica que o princípio da proteção surgiu para contrabalançar relações materialmente desequilibradas.[1]
Alice Monteiro de Barros [2] em sua excepcional obra trabalhista Curso de Direito do Trabalho, atualizada por Jessé Claudio Franco de Alencar, explica que o princípio da proteção existe com a finalidade de corrigir desigualdades, isto é, diante da hipossuficiência do empregado, estabelecer-se-ia certa superioridade jurídica em seu favor. Todavia, a aplicação da norma mais favorável seria polêmica, uma vez que não haveria de que se respeitar a hierarquia da norma, arquitetada na famosa pirâmide de Kelsen.
De acordo com Leone Pereira [3] existem três subprincípios dentro deste princípio chave (princípio da proteção): o princípio do “in dubio pro operario” ou “in dubio pro misero“, o princípio da norma mais favorável e o princípio da condição mais benéfica ou condição mais vantajosa. Luciano Martinez também faz uma divisão tripla do princípio da proteção: princípio da aplicação da fonte jurídica mais favorável, princípio da manutenção da condição mais benéfica e princípio da avaliação “in dubio pro operario“.
Ainda nos entendimentos de Leone Pereira, o princípio da norma mais favorável pode ser aplicado quando existir mais de uma norma trabalhista amoldável ao mesmo caso concreto. Aplica-se, assim, a norma mais favorável independentemente de sua posição na escala hierárquica, em que pese a existência de exceções, como no caso da observação obrigatória ao princípio da supremacia do interesse público, por exemplo.
No que diz respeito à aferição, existem três correntes:
1ª corrente: teoria do conglobamento ou teoria do conglobamento puro. De acordo com esta primeira corrente, diante do confronto entre dois diplomas normativos, aplica-se o diploma mais favorável considerado em seu conjunto (unidade).
2ª corrente: teoria da acumulação ou atomização. De acordo com tal teoria, em havendo confronto entre dois diplomas normativos, cria-se um terceiro diploma, com as regras mais favoráveis, isoladamente consideradas.
3ª corrente: teoria do conglobamento mitigado, orgânico, por instituto, intermediário ou da incindibilidade dos institutos. De acordo com esta terceira corrente ou teoria, em havendo confronto entre dois diplomas normativos, cria-se um 3º diploma, com as regras mais favoráveis, respeitada a unidade da matéria ou instituto. Faz-se um “fatiamento” das matérias.
Luciano Martinez explica que pelo método da acumulação ou da atomística, o aplicador da norma pinça de cada uma das fontes em confronto com itens mais favoráveis ao trabalhador, reunindo-os todos para a aplicação ao caso concreto. Com esse ato ele despedaça, atomiza o conjunto para construir outro novo, com ingredientes de ambos.
O mesmo autor leciona que pelo método do conglobamento (puro) ou da incindibilidade, o aplicador da norma deve verificar qual delas, em conjunto, é a mais benéfica ao trabalhador, e preferi-la, excluindo totalmente a aplicação de outras, consideradas menos favoráveis em bloco.
Martinez expõe que no “conglobamento por institutos, mitigado ou orgânico”, o aplicador, em vez de verificar, na sua inteireza, qual o conjunto normativo mais favorável ao trabalhador, seleciona, dentro do conjunto, institutos que podem ser apreciados separadamente. Neste caso, por “institutos” entende-se como “bloco de vantagens jurídicas que contém elementos internos pertinentes entre si”.
Alice Monteiro de Barros, ainda no que se refere à aferição da norma mais favorável, assim expõe:
(…) a legislação brasileira adotou, no nosso entendimento, a teoria do conglobamento parcial, orgânico, mitigado ou por instituto, como se infere do art. 3º, II, da Lei n. 7.064, de 1982, que estabelece: “a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nessa Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria“.
Isso significa basicamente que, embora prevaleça no Direito (como um todo) a regra de que em havendo conflitos entre normas que podem ser aplicadas a um mesmo caso concreto aplica-se a princípio aquela que se encontra em escala superior na pirâmide (elaborada por Kelsen), tal regra não vale necessariamente para o Direito do Trabalho, pois na área trabalhista a norma que mais beneficia o empregado é a que deve ser aplicada, não se levando em conta sua posição na referida pirâmide (ignora-se tal “arranjo”).
No entanto, pela teoria do conglobamento mitigado, conforme exposição na citação acima, no caso de conflito entre normas, não se pode aplicar um dispositivo de um diploma e outro dispositivo de outro diploma quando se trata da mesma matéria, deve-se respeitar o conjunto, por exemplo: se em dois diplomas legais existem 10 (dez) artigos tratando de horas extras por exemplo, não é permitido escolher os artigos mais benéficos de cada conjunto (um a um), deve-se optar pelo conjunto de dez artigos que trata de horas extras do primeiro diploma (integralmente) ou pelo outro conjunto do outro diploma legal (também, integralmente). É por isso que um dos “nomes” ou denominações da teoria é “conglobamento parcial“, pois é possível selecionar o conjunto (matéria a matéria) de regras mais favoráveis, mas não cada regra isoladamente.
[1] MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
[2] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2016.
[3] PEREIRA, Leone. Pós-graduação em Direito e Processo do Trabalho. Damásio de Jesus: 2016.
Advogado. Pós-graduando em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho.
