Por Julia Reader*

Saudações queridos Colegas Juristas e simpatizantes do nosso fantástico mundo das leis, bem vindos a Fumus Boni Iuris, o tema que começaremos a tratar essa semana é Direito Penal do Inumano:

Convido vocês a pensarem e analisarem hoje os conceitos desse tema comigo, e mais que isso, convido-os a continuarem comigo na próxima semana quando analisaremos juntos o  Direito Penal do Inumano frente aos Direitos Humanos. Então como Dormientibus non sucurrit jus… 

Linha do Tempo

direito penal inumanoPara entender o tema temos que primeiramente entender alguns conceitos que deram a base ao pensamento de Günther Jakobs, um dos principais pensadores dessa tese, que para estrutura-la ele se baseou em muitos conceitos filosóficos.
Para compreensão do tema vamos traçar uma breve linha do tempo.

 

Hegel

Hegel sustentava que a manutenção da ordem, do pacto social,a vontade geral dos indivíduos desse pacto era manifestada por meio do ordenamento jurídico, destarte a norma jurídica representava a vontade geral positivada.

Quando um individuo delinquia,  quebrando esta norma, ofendendo esta vontade geral, a figura da sansão penal se impunha como a negação da vontade do delinquente ante a vontade geral.

Então se o crime era a negação do Direito, a pena era a negação da negação do Direito.

Niklas Luhmann.

Luhmann na sua consagrada teoria dos sistemas, sustenta o Direito orienta  certas expectativas de condutas aos membros de uma sociedade para  que a vida  nessa mesma sociedade seja possível.

Essas expectativas se dividem em dois grupos. As cognitivas e as normativas.  As Expectativas cognitivas dizem respeito ao homem e seu próprio comportamento, nas expectativas normativas tem-se relevância o homem e os outros membros do grupo social.

Para Luhmann a função do Direito seria tutelar não o bem jurídico em si, mas as próprias expectativas.

Imagine-se por exemplo uma tentativa Incruenta: o agente desfere 5 tiros, com a intenção de matar, não atingindo o seu objetivo por circunstancias alheias a sua vontade. Respondera por? Tentativa, perfeito!

Nesse exemplo para Niklas esta o argumento de sua teoria que o Direito deve tutelar as expectativas, e não bem jurídicos em si, em outras palavras, o que deve ser tutelada é  a própria norma jurídica e o que deve ser punido é a ofensa a essa norma.

O Crime para Luhmann é a negação da vigência da norma, a sansão penal a negação desta negação.

Rossealt, Hobbes dentre outros com algumas diferenças, mas em breve síntese, entendiam que  quem quebrava as regras do contrato social não poderia receber as benesses do mesmo.

Para Rossealt quem viola as condições do contrato deixa de ser membro do Estado, perdendo a condição de individuo.

Para Hobbes exclui-se do contrato social, mas mantem ainda o status de cidadão.

Immanuel Kant e Thomas Hobbes reconhecem a Existência de dois Direitos Penais. Direito Penal Civil e o Direito Penal do Inimigo.

O Direito penal civil seria destinado aquelas pessoas que cometeram um delito isolado, que não têm habitualidade criminosa, que não se dedicam costumeiramente, ou profissionalmente ao crime, sobre o outro falaremos agora:

 

DIREITO PENAL DO INIMIGO (OU DIREITO PENAL DO INUMANO)

Jakobs, seguindo o pensamento de Kant, diferencia também o Direito Penal em dois. O Direito Penal Civil e o Direito Penal do Inimigo.

No Direito Penal civil, o Estado espera inerte ate que aconteça o ilícito penal, para apos o devido processo, reafirmar a vigência do Direito através da aplicação da Sansão penal.

No Direito Penal do Inimigo o Estado se antecipa a essas pessoas, interceptando e anulando a pratica deste ilícito, o Estado sai da figura repressiva, abandona seu papel de p P Ultima Raccio e passa a exercer um papel preventivo contra seus inimigos.

Jakobs vai além, e sustenta que o inimigo deve ser, não só neutralizado, mas excluído da sociedade, pois segundo ele ao quebrar com as regras da sociedade esse delinquente se tornaria uma não pessoa. Vejamos:

Para Jakobs : O Ser humano é um resultado de um processo natural…a pessoa é um produto social, uma unidade ideal de direitos e deveres. A pessoa é o destino das expectativas normativas dos papeis.

Mas quem são esses inimigos?

Segundo a teoria de Jakobs seriam eles : Criminosos envolvidos com crime organizado, Terroristas, Criminosos Sexuais e Imigrantes Ilegais.

O Professor Jesus Maria Silva Sanches seguindo critérios próximos classifica os inimigos segundo quatro características.  Reincidência, habitualidade, profissionalismo, unidades delitivas organizadas.

Isso levou a criação de um Direito Penal diferenciado, que pode ser por nos observado em varias matizes, em cenário internacional por exemplo apos o fatídico 11 de setembro em que os EUA inciaram a guerra contra o terror, leis mais gravosas, e em uma analise mais extrema( que sera feita na nossa próxima  conversa) ate mesmo um tribunal de exceção foi criado para julgar Saddam Hussein

Vemos aqui no Brasil diversos reflexos como por exemplo, em conexão com o fato acima, a figura do terrorismo que foi assemelhada a crime hediondo em 2012 na lei 8702/90 menos de um ano após o 11 de setembro, a lei de interceptações telefônicas, a proliferação de tipos penais de risco que oferecem pouca lesividade, o numero crescente de lei ant… lei de combate a.. (exemplo lei de combate ao crime organizado, a própria lei de tóxicos que em sua primeira parte trás toda a politica criminal de combate) também podemos citar a lei que disciplina o RDD como forte exemplo de direito penal do inimigo no Brasil, e tantos outros cuja a analise em um único artigo não se torna possível.

 

Colegas como o tema é impossível esgotar numa única conversa, eu vou parar aqui, deixando adiantado que na próxima semana vamos conversar sobre as implicações, consequências e  sobre esse “inimigo/inumano frente aos Direitos Humanos”

 

Gostaria de deixar dois vídeos para convida-los a reflexão.Clique aqui e clique aqui

Duvidas, criticas, ideias ou sugestões, entrem em contato comigo, aqui no face ou por e-mail.

Ate semana que vem pessoal.

 


Referências:

MORAES, Alexandre Rocha Almeida. A Terceira Velocidade do Direito Penal: o “Direito Penal do Inimigo”. Dissertação de Mestrado PUC-SP, São Paulo: 2006.

GUARAGNI, Fábio André. As Teoria da Conduta em Direito Penal: um estudo da conduta humana do pré-causalismo ao funcionalismo pós-finalista – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

http://www.idecrim.com.br/index.php/artigos/58-direito-penal-do-inimigo

*Julia Reader é advogada militante, atuando na área de direito penal, formada pela Estácio de Sá de campo Grande/MS.

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