Por Renan Apolônio*
Introdução
O controle de constitucionalidade surgiu com as primeiras constituições escritas dos Estados Modernos, tendo especificamente, como ponto inicial, a constituição dos Estados Unidos da América.
Foi também nos Estados Unidos que surgiu a questão da constitucionalidade das leis, onde, em certa demanda judicial, argumentou-se que certa lei contrariava dispositivos constitucionais. Fixou-se, então, o entendimento de que as normas legais não podem contrariar as normas constitucionais, sob pena de serem inválidas.
Iniciou-se, a partir daí a construção de um sistema de controle da constitucionalidade das leis, o qual, com o decorrer do tempo, conformou-se num sistema judiciário e repressivo, e, ademais, incidental e difuso.
Esse sistema conquistou espaço ao longo do Século XIX, sendo adotado pelas constituições das demais nações americanas, como a argentina e a brasileira de 1891, recebendo, contudo, baixa adesão nas constituições europeias, adeptas das tradições constitucionais inglesa – onde a Constituição não é um documento supralegal – e francesa – onde vigia apenas o controle de constitucionalidade preventivo e político, dado o estrito modelo de separação de poderes.
Já no Século XX, o constitucionalismo europeu ganhou destaque e criou uma nova tradição constitucional, inovando, em parte, por adotar as teorias de Hans Kelsen, de que a ordem jurídica seria um sistema abstrato e escalonado de normas hierarquicamente ordenadas, estando as normas constitucionais no patamar mais elevado, razão pela qual as normas que inferiores deveriam manter uma relação de conformidade com as normas constitucionais.
Coerente com essa concepção, Kelsen propôs a criação de um sistema judicial próprio para o exercício do controle de constitucionalidade das leis. Formulou, assim, a ideia de um sistema, também judicial, e repressivo, mas concentrado e direto, no qual se processariam ações que versassem unicamente a respeito da constitucionalidade das leis.
As teorias kelsenianas foram acolhidas inicialmente pelas constituições alemã e austríaca, e, aos poucos, por outros ordenamentos, de modo que atualmente há os dois modelos contrapostos – o difuso e o concentrado – e sistemas em que os dois modelos coexistem – seja de forma mista ou de forma dual.
Comparação entre os dois modelos – distinções básicas
Em que pese a existência de incontável produção acadêmica a respeito do tema, vemos ser necessário apontar as três distinções fundamentais entre os modelos clássicos: o tipo de ação e de procedimento em que se processa o controle de constitucionalidade; a legitimidade para suscitar a questão de inconstitucionalidade e a competência para decidir sobre ela; os efeitos dessas decisões.
O professor Marcelo Casseb nos traz os seguintes comentários a respeito dessas características, ainda que em ordem distinta da nossa:
A primeira é que o controle difuso realiza-se a partir de um caso concreto, em que os interesses das partes envolvidas conflitam. Já o concentrado é exercido em abstrato, sem qualquer interesse subjetivo em jogo, independentemente de um suporte fático.
Em consequência, o que configura a segunda característica, o efeito da decisão no primeiro limita-se às partes litigantes, enquanto no último abrange todos os destinatários pela norma (eficácia geral e contra todos e vinculante, erga omnes), equiparando-se o tribunal a um “legislador negativo”, conforme se tem tradicionalmente denominado.
A terceira, por fim, é que o controle abstrato, exercido por via de ação, é concentrado em um único órgão, qual seja o Supremo Tribunal Federal. Já o difuso é continuamente exercitado por todos os juízes e tribunais, não obstante, em regra, alcance seu termo final no Supremo Tribunal Federal, através da competência extraordinária para conhecer de questões que contrariem dispositivos constitucionais. [1]
Já Canotilho, ao comparar ambos modelos, prefere classificar o sistema americano como sendo unitário, e o europeu como de separação[2].
Para o mestre lusitano, o unitário, ou difuso, é aquele em que todos os magistrados têm o direito e o dever de fiscalizar a conformidade da Lei com a Constituição. É unitário porque, nele, “a Jurisdição Constitucional não tem autonomia organizativa”, está unida à jurisdição comum.
Por outro lado, no modelo europeu, há a separação da jurisdição constitucional das demais, há uma verdadeira “função jurisdicional em sentido material”, ou seja, uma estrutura judicial destacada em razão da matéria, uma jurisdição autonomizada. Cito:
A Jurisdição Constitucional é, sob o ponto de vista organizativo, confiada a um Tribunal especificamente competente para as <<questões constitucionais>> e institucionalmente separado dos outros tribunais.[3]
O Modelo Americano
O sistema americano de controle de constitucionalidade, como visto, nasce do mecanismo de divisão do poder estatal em diferentes órgãos, como forma de limitar o poder estatal. Nesse sistema, cada órgão desempenha essencialmente um poder específico, e funcionam independentemente dos demais, apesar do dever de contribuir uns com os outros para o bem da nação.
No desenho institucional de checks and balances, ao judiciário cabe declarar a invalidade das leis que considere inconstitucionais (judicial review), e deixar de aplicá-las, funcionando como ponto de veto ao poder Legislativo (ou “legislador negativo” como já mencionado). Essa é basicamente a razão pela qual, nos Estados Unidos, surgiu o controle de constitucionalidade, como uma forma de garantir a independência do judiciário ante os demais poderes.[4]
Mauro Cappelletti, ao analisar comparativamente ambos os modelos, percebeu que a teoria americana era a de que, sendo função judicial aplicar as leis, e que, havendo contradição entre duas leis, o magistrado deveria aplicar a que prevalece, de modo que todos os integrantes do poder judiciário teriam o dever de verificar a constitucionalidade das leis, para, feito isso, decidir se a lei questionada poderia ser aplicada ao caso ou não. A constitucionalidade era tida como pré-requisito para a aplicabilidade da lei.[5]
Para o autor italiano, como nos Estados Unidos vigora o Common Law, o sistema de precedentes impede – ou ao menos minimiza – a existência de contradições entre decisões das diversas cortes do país, já que, havendo decisão precedente (anterior), ela deve ser seguida por todos os demais julgadores do país (precedente horizontal). E, em havendo divergência entre diferentes cortes quanto à constitucionalidade da lei, há a possibilidade de recurso à Suprema Corte, que resolve definitivamente a questão (precedente vertical)[6].
No mesmo sentido, o professor Ivo Dantas, ao discutir o modelo americano de Controle, reconhece o papel fundamental da Suprema Corte no sistema incidental:
O controle de constitucionalidade pertence a qualquer Juiz, desde que pareça haver choque entre a norma a ser aplicada e a Constituição. Não obstante, o ápice do controle pertence à Suprema Corte, cujas decisões têm o caráter vinculante (stare decisis).[7]
Assim, como não há instâncias ou procedimentos específicos para a garantia da supremacia da Constituição, todos os juízes norte-americanos têm o dever de controlar a constitucionalidade das leis, cabendo à Suprema Corte, nesse modelo, decidir em última instância nas questões de constitucionalidade, como ocorrerá com qualquer outra questão de direito[8].
Não podemos, entretanto, olvidar outra característica fundamental do sistema de controle americano, que, além de ser difuso é incidental. A relevância desse aspecto é não se revela apenas a nível procedimental, mas é determinante para os efeitos da decisão. O professor Ivo Dantas assim se refere a essa característica:
O poder-faculdade dos Juízes manifesta-se, exclusivamente, na solução do litígio que lhe é posto à decisão. Em consequência, não existe um procedimento específico de inconstitucionalidade, visto que é decidida dentro do processo civil determinado. A solução é, pois, ad casum.[9]
Por ser ad casum, é importante destacar, a decisão terá efeitos apenas inter partes. Entretanto, como já indicado, a ratio decidendi poderá ser aplicada a outros casos (sob o abrigo da eficácia dos precedentes, quer horizontal ou vertical) sempre que o magistrado entenda adequado e necessário.
O Modelo Euro-kelseniano
Os países euro continentais, que não seguiam o modelo constitucional francês (que formou um sistema de controle de constitucionalidade à parte), num primeiro momento, adotaram o sistema difuso de controle de constitucionalidade. Contudo, esses estados encontraram uma série de dificuldades causadas pela adoção desse modelo de controle, já que, neles, predomina o sistema de Civil Law, onde não há vinculação a precedentes horizontais ou mesmo verticais.[10]
Assim, a “centralização da revisão judicial da legislação”, segundo Hans Kelsen, foi criada para minimizar as contradições entre decisões judiciais quanto à constitucionalidade das Leis[11]. Por essa razão, a solução encontrada por esses países foi criar Cortes Constitucionais às quais foi conferido “o poder de anular a lei que considerasse inconstitucional”.[12]
Marcelo Casseb Continentino confirma que era a intenção do sistema idealizado pelo mestre de Viena conter o poder dos magistrados de controlar a constitucionalidade das leis (o judicial review), pois, em suas palavras,
Na concepção kelseniana, a jurisdição constitucional abstrata tanto se prestaria para evitar a tendência constitucional antidemocrática do governo dos juízes quanto para resguardar o princípio da segurança jurídica e da supremacia parlamentar, bem como para defender as minorias legislativas.[13]
Para efetivar tal proposta, criou-se um órgão único que centralizasse o controle – o Tribunal Constitucional. Esse órgão, como observado por José Adércio Leite Sampaio, ou não faz parte da hierarquia judicial, ou, fazendo parte, possui posição destacada no sistema judicial, o que também Canotilho apontou. Ademais, esse órgão deve deter, se não o monopólio do controle como pretendido originalmente, ao menos função destacada no controle. Além disso, criaram-se procedimentos específicos para o exercício dessa jurisdição, e fixou-se rol de entes legitimados a provocar o controle[14].
E, apesar de que cada Estado criou formas próprias de organização desses Tribunais, predominam características semelhantes entre todos eles, como será mais adiante melhor explicado, que assim foram resumidas pelo professor Ivo Dantas:
- a) a criação de um órgão singular – Tribunal Constitucional – mantém a separação dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário;
- b) a natureza de sua atuação é sempre judicial;
- c) a escolha de seus membros difere quanto à escolha dos membros dos demais tribunais, nela participando outros poderes do Estado;
- d) o período de permanência dos membros na Corte é sempre determinado, não lhe assistindo o princípio da vitaliciedade.[15]
Dessa forma, vemos que o modelo kelseniano de controle de constitucionalidade foi criado como forma de permitir aos estados europeus (que não seguiam a tradição constitucional inglesa ou francesa, frise-se) realizar um efetivo e coerente controle de constitucionalidade das leis, já que o modelo difuso e incidental não se mostrou eficaz nesses estados.
Órgãos de cúpula
José Adércio Leite Sampaio, em extenso trabalho no qual estuda praticamente todas as constituições do globo terrestre, defende a ideia de que os dois modelos clássicos de controle de constitucionalidade devem ser comparados a partir dos órgãos principais de controle, de forma que o modelo americano pode ser denominado sistema de Suprema Corte, e o austro-germânico sistema de Tribunal Constitucional.
Em sua obra, o referido autor aponta seis tópicos através dos quais comparou quase todos os sistemas conhecidos no planeta. Nos deteremos, contudo, a mencionar os quatro primeiros critérios de comparação, referindo-nos apenas às Constituições Alemã, Austríaca e Americana, para delimitar nossa pesquisa apenas a o que for mais pertinente ao tema de nosso estudo.
4.1. Número de Juízes[16]
Nos Estados Unidos, a Suprema Corte é composta por 9 juízes. Na Alemanha o Tribunal Constitucional é composto por 16 juízes, e, na Áustria, por 14. Há uma tendência a que, nos países de Tribunal Constitucional o número de juízes seja maior que nos de Suprema Corte.
4.2. Modo de designação[17]
Enquanto nos Estados Unidos os juízes da Suprema Corte são indicados pelo Presidente com aprovação do Senado, na Alemanha os membros do Tribunal Constitucional são eleitos pelo Parlamento, sendo que cada Câmara elege metade dos membros do Tribunal.
Isso acontece porque, nos Estados Unidos, o modelo foi criado como forma de manter o equilíbrio entre os poderes, e, além disso, a indicação e aprovação dos membros da Suprema Corte pelos representantes do povo conferiria legitimidade àquela Corte.
Já no sistema constitucional alemão, segundo Hans Kelsen, a eleição parlamentar baseia-se em duas razões: por um lado, crê-se que ao Tribunal Constitucional foi conferida uma função legislativa (a de anular Leis), e, por outro, quis-se criar um órgão de controle independente do Executivo. Isso se explica pelo fato de que a Constituição alemã em vigor foi elaborada após a experiência ditatorial nazista[18].
Caso interessante é o da Áustria, onde, originalmente, o Parlamento também elegia os membros do Tribunal Constitucional, mas, após reformas constitucionais de tendência nazifascista (no período entre-guerras), a indicação dos membros do Tribunal passou a ser feita unilateralmente pelo Presidente da República, e esse procedimento ainda não foi alterado[19].
4.3. Requisitos para a nomeação[20]
Na Alemanha, há apenas a exigência de que em cada turma do Tribunal haja um mínimo de 3 juízes provenientes de tribunais superiores (federais), sendo exigido para os demais apenas as mesmas condições para exercer a magistratura.
Na Áustria, exige-se um mínimo de 10 anos de experiência como funcionário público, magistrado ou catedrático em Direito ou Ciências Políticas.
A Constituição dos Estados Unidos, demasiado sintética, não estabelece qualquer tipo de requisito subjetivo para os indicados à Suprema Corte.
Vê-se que, há mais requisitos para a composição dos Tribunais Constitucionais que para a composição das Cortes Supremas.
4.4. Período de Mandato[21]
As Constituições Alemã e Austríaca preveem mandatos de 12 anos para os membros de seus Tribunais Constitucionais, enquanto que nos Estados Unidos, os juízes da Suprema Corte ocupam o cargo vitaliciamente.
Considerações finais
Pelo exposto, podemos concluir que os dois modelos clássicos de controle de constitucionalidade – sendo ambos judiciais e sucessivos/repressivos – apresentam diferenças significativas quanto à sua estrutura (como distribuição da competência e regras de composição por exemplo), procedimento, o que leva à produção de diferentes efeitos em suas decisões.
Essas diferenças se explicam, ao menos em parte, pelo momento histórico em que foram criados – nos Estados Unidos, o controle surgiu em meio à limitação do poder estatal e da criação do checks and balances, no início da Idade Contemporânea, enquanto que na Europa Central o sistema concentrado surgiu em meio à insuficiência do sistema difuso (o que não ocorreu até atualmente nos Estados Unidos), na primeira metade do século XX. E isso acontece porque ambos os modelos se referem a sistemas jurídicos antípodas – enquanto que o modelo difuso adapta-se mais ao sistema Common Law, o concentrado supriu a necessidade dos países do sistema de Civil Law.
Por fim, há que se mencionar que o modelo Concentrado de controle não substituiu o modelo anterior, servindo apenas para suprir a ineficácia do sistema difuso. A experiência de substituição total viu-se frustrante nos países que a intentaram. Tanto assim que, atualmente, predomina na Europa mais modelos híbridos ou duais que exclusivamente concentrados, seguindo o Brasil na mesma linha.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Edições Almedina.
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Porto Alegre: Fabris, 1984.
CONTINENTINO, Marcelo Casseb. Elementos para uma compreensão histórica do controle da constitucionalidade no Brasil (1891 e 1965) IN: Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 20 n. 120 Fev./Maio 2018 p. 107. Disponível em: https://revistajuridica.presidencia.gov.br/index.php/saj/article/view/1497
CONTINENTINO, Marcelo Casseb. PEREIRA, André Melo Gomes. (In)segurança jurídica nos julgados do Supremo Tribunal Federal. Conjur, 14 de abril de 2018. Grifos meus. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-abr-14/observatorio-constitucional-inseguranca-juridica-julgados-supremo-tribunal-federal
DANTAS, Ivo. Instituições de Direito Constitucional Brasileiro. Curitiba: Juruá, 2002.
KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2007.
SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição reinventada pela jurisdição constitucional Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
[1] CONTINENTINO, Marcelo Casseb. PEREIRA, André Melo Gomes. (In)segurança jurídica nos julgados do Supremo Tribunal Federal. Conjur, 14 de abril de 2018. Grifos meus. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-abr-14/observatorio-constitucional-inseguranca-juridica-julgados-supremo-tribunal-federal
[2] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Edições Almedina. p. 896.
[3] Idem.
[4] SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição reinventada pela jurisdição constitucional Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 29/32.
[5] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Porto Alegre: Fabris, 1984. p. 75.
[6] CAPPELLETTI, Mauro. op. cit. p. 80/81.
[7] DANTAS, Ivo. Instituições de Direito Constitucional Brasileiro. Curitiba: Juruá, 2002. p. 205.
[8] SAMPAIO, José Adércio Leite. op. cit. p. 46.
[9] DANTAS, Ivo. op. cit. p. 206.
[10] CAPPELLETTI, Mauro. op. cit. p. 77.
[11] KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 303/304.
[12] KELSEN, Hans. op. cit. p. 304/305.
[13] CONTINENTINO, Marcelo Casseb. Elementos para uma compreensão histórica do controle da constitucionalidade no Brasil (1891 e 1965) IN: Revista Jurídica da Presidência Brasília v. 20 n. 120 Fev./Maio 2018 p. 107. Disponível em: https://revistajuridica.presidencia.gov.br/index.php/saj/article/view/1497
[14] SAMPAIO, José Adércio Leite. op. cit. p. 46.
[15] DANTAS, Ivo. op. cit. p. 206.
[16] SAMPAIO, José Adércio Leite. op. cit. p. 105/106.
[17] SAMPAIO, José Adércio Leite. op. cit. p. 106/111.
[18] KELSEN. Hans. op. cit. p. 306.
[19] KELSEN. Hans. op. cit. p. 306/307
[20] SAMPAIO, José Adércio Leite. op. cit. p. 114/119
[21] SAMPAIO, José Adércio Leite. op. cit. p. 119/121.
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